【摘要】：建立政府信息公開制度是建設服務型政府的一個重要組成部分。隨著《中華人民共和國政府信息公開條例》的頒行，給行政訴訟提出了許多新問題，它豐富了具體行政行為的內涵，對公民、法人和其他組織的合法權益和直接利害關系都應有新的理解。受理政府信息公開行政案件是否超出了法定受害范圍？歷史信息可不可以公開？在證據問題上，還要適用哪些特殊規則？政府信息公開以公開為原則，以不公開為例外，如何實施免除公開信息的司法認定？如何裁量公開與信息可分割性？所有這些問題，都有待于在政府信息公開行政訴訟的實踐中作深入探索。

【關鍵詞】：政府信息公開 行政訴訟 國家秘密

中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱條例）的公布施行，被認為是繼《行政訴訟法》、《行政許可法》之后，我國行政法制的第三次革命，具有特別重大和深遠的意義。本文謹就政府信息公開行政訴訟的若干主要問題進行討論。

一、對條例第三十三條第二款的解讀

條例第三十三條第二款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！北究钜幎苏`法或怠于履行政府信息公開義務的救濟途徑，被認為是條例的一大亮點。人們因此也對于“用利害關系人請求救濟倒逼政府信息公開”充滿了期待。但是，如何破解“政府信息不公開”的救濟困局，卻成為最近一個時期媒體熱議的話題。應當說，所謂的救濟困局，更大程度上是因為人們囿于傳統理念，對這一條款的規定存在諸多誤讀。

（一）對“具體行政行為”的理解

本款關于“具體行政行為”的表述，是對《行政訴訟法》的固有提法的沿用。我國行政法上的具體行政行為概念，確立于1989年《行政訴訟法》的頒布。將具體行政行為規定為提起行政訴訟的起訴權標準，立法的本意是為了排除與之對應的“抽象行政行為”。但是，有些人對“具體行政行為”的理解過于狹窄，將其與德國法上的行政處分等同起來，即與行政命令、行政許可等針對特定人和事直接引起權利義務法律效果的行為。而政府信息公開是一種非常特殊的行政活動，與傳統的行政處分的內涵有非常大的不同，如果把政府信息公開行政行為硬往“行政處分”這個模子里套，就會得出這樣一個認識：行政機關公開不公開政府信息，并沒有產生法律效果，既不對申請人的權利產生影響，也沒有給申請人增加什么義務，因而是不可訴的。

為了澄清這些模糊認識，我們有必要介紹幾對概念。

第一對概念是干預行政和服務行政。干預行政也稱作干涉行政，系指干預人民權利，限制其自由或財產，或課以人民義務或負擔的行政行為。干預行政是傳統的行政行為的方式。但是，在現代社會，隨著國家職能的轉變，積極主動地向人民提供服務與生存照顧業已成為國家的重要任務。因此，服務行政（或稱作給付行政）的理論體系也就應運而生。政府信息公開，正是在服務行政的背景下出現的一種新的行政活動方式。黨的十七大報告提出明確要求：“加快行政管理體制改革，建設服務型政府?！睖丶覍毧偫碓趯ㄔO服務型政府的內涵進行的界定中，“發布公共信息”赫然在列。條例第一條在規定立法目的時也有這樣的表述：“充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用?！币虼?，建立政府信息公開制度，是建設服務型政府的一個重要組成部分。政府信息公開應當屬于服務行政或給付行政的一種。

第二對概念是法律行為和事實行為。德國行政法學家哈特穆特·毛雷爾把行政活動區分為行政行為和其他活動方式。所謂行政行為，是指行政機關針對具體事件、單方面作出的、具有外部效果的、行政法上的處理行為。這有些類似于狹義上的具體行政行為。但行政活動的種類顯然不限于狹義上的行政行為。按照毛雷爾的分類，狹義上的行政行為之外的其他活動方式包括法規命令、行政合同、事實行為、計劃和計劃行為、行政司法活動、補貼行為、行政自動化等。那么，政府信息公開行為屬于哪一類？這就引出了我們所要討論的行政法律行為和行政事實行為。行政法律行為和行政事實行為是對行政活動的一種最常見的分類方法。所謂行政法律行為，是指行政主體以實現某種特定的法律效果為目的而實施的行為，如行政處罰、行政許可、行政命令等等；所謂行政事實行為，一般認為，是指行政主體以不產生法律約束力，而以影響或改變事實狀態為目的實施的行為。該行為只導致事實上的后果，該后果可能是特定法律效果的條件。行政事實行為在行政法學上扮演著越來越重要的角色，不僅緣于行政事務的持續擴張與行政實務的發展，也基于社會和國家不斷向給付行政與信息社會的發展。行政機關公開政府信息的行為就被視為典型的事實行為。接下來的問題是，事實行為的救濟途徑如何？若墨守“無行政處分即無法律救濟”的原則，事實行為勢將無法經由行政訴訟獲得法律監督。但是，“行政法必須隨時代進展而引入新的主題?！毙姓V訟救濟途徑亦應隨著行政行為模式的增加而擴張。在一些國家和地區，一般給付訴訟就是針對事實行為而設立的一種訴訟類型。[1]將行政事實行為納入救濟范圍是一種普遍現象。

由上面的分析可知，政府信息公開屬于服務行政語境下事實行為之一種。作出這種定位，意在明確政府信息公開這一行政活動與傳統的干預或管制行政是有明顯不同的；與狹義上的“具體行政行為”不是同一概念。事實上，我國《行政訴訟法》中的具體行政本身就是廣義上的具體行政行為，因為在其所列舉的可訴行為中，有些行為本身就是行政事實行為而不是行政法律行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解》（以下簡稱《若干解》）使用“行政行為”的概念（其中包括行政事實行為）完全符合《行政訴訟法》的立法意圖。最高人民法院2004年發布的《關于規范行政案件案由的通知》所列舉的行政行為種類達27種之多，而且包括了行政給付、行政合同、行政允諾等行政處分以外的行為。這就是注意到了行政活動方式的不斷豐富和多樣，并與時俱進地作出司法上的應對。

（二）對“合法權益”的理解

條例第三十三條第二款關于“認為侵犯其合法權益”表述，沿用了《行政訴訟法》第二條和第四十一條第（一）項的規定。這里的“合法權益”怎樣理解？實踐中存在這樣一種觀點：行政訴訟的受案范圍主要限于人身權、財產權或其他法律規定的權利，條例作為國務院的行政法規也不直接創設權利，因此，只有當政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其人身權和財產權的時候，公民、法人或者其他組織才能尋求法律救濟。本文對此觀點難以茍同。

第一，《行政訴訟法》第十一條第一款關于受案范圍的列舉，的確僅僅局限于人身權和財產權。但是，如前所述，這種列舉只是《行政訴訟法》對于受案范圍規定的一部分內容，并非全部。該法第二條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”，被認為是關于受案范圍的總的概括性規定，使用的就不是“人身權和財產權”的概念。第十一條第二款關于“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”的規定，不僅將行政訴訟受案范圍的創制權授予法律，也授予了法規。并且，這種授權也沒有限定在人身權和財產權的范圍之內?？梢赃@樣理解，《行政訴訟法》在受案范圍上采取的是逐步擴大的方針，即先確定一定范圍，然后根據時代的發展、權利保護的需要、司法經驗的積累，再通過單行法律法規的規定，逐步放開。第十一條第二款實際上是為日后的發展預留了一個空間。作為一部行政法規，條例在規定可以提起行政訴訟的其他行政案件時，并沒有將“合法權益”局限在人身權和財產權方面。

第二，行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯的是公民、法人或者其他組織的哪一類“合法權益”呢？條例第一條開宗明義規定：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”。從這種表述來看，這種權利顯然超出了人身權和財產權的范疇。一般認為，公眾獲得政府信息的權利屬于知情權，它是一項基本人權，是表達自由權這一憲法權利的必要前提。普遍認為，盡管在憲法中難以直接找到“知情權”的明確規定，但它隱含在憲法所規定的表達自由權中。也就是說，“知情權”屬于表達自由權的一部分。因此應當說，條例規定“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”并非沒有憲法依據，也并非在以行政法規創設權利（事實上，我國立法法并沒有禁止行政法規創設權利）。有研究者提出，條例并沒有表述為“……的權利”，因此不應當把“依法獲取政府信息”理解為該法規所保護的一種公民權利；條例僅創設了政府信息公開的義務，這一義務并不必然導致知情權受到法律保護。但是，權利和義務是法律最為核心的內在構成要素。沒有權利也就沒有法律。法律義務和法律權利共同構成法律的基本內容。另外，法律權利和法律義務，既可以規定在或設定在法律規范中，也可以隱含在法律規范中。以此為觀照，條例所說的“合法權益”究竟是一種什么權利，“依法獲取政府信息”究竟是不是一種權利，在權利遭到侵害時可不可以提起行政訴訟以求得救濟，應該不是一個問題。當然，即使不在裁判文書中直接使用“知情權”的字樣，或表述為“依法獲取政府信息的權利”，而表述為“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”，同樣能夠厘清已經隨時代與情境的轉移而發生變遷的“合法權益”的內涵。

第三，這里討論所謂權利問題，說到底，是在討論原告資格問題。條例對政府信息申請人的資格并沒有限定特殊的條件。盡管第十三條規定，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，申請獲取相關政府信息。但是，在隨后的第二十條所規定的政府信息公開申請應當包括的三項內容中，并沒有要<