[摘要] 建設電子政府是信息時代政府為了提高行政能力的產物。電子政府使政府行政的方式發生了變革。從而，產生于工業時代的現行行政法與信息時代政府行政方式的電子化有不適應的地方，電子政府的推進對行政法提出了急需解決的問題。為了推進電子政府建設，對現行行政法有必要加以修訂。修訂的方式需要根據實際進行選擇

[關鍵詞] 電子政府 行政法 挑戰

現代信息與通訊技術使得人類社會的生活方式發生了革命性變革，政府作為社會中的一個組成部分也會發生變革。電子政府就是信息時代政府變革的產物。其主要內涵是運用現代信息與通信技術建立一個基于計算機網絡環境的電子化的虛擬機關，以改進政府組織，重組公共管理，實現辦公自動化和信息資源的共享。它主要包括政府從網絡上獲取相關信息，政府在網絡上向公眾提供政務信息服務，政府公務電子化，政府采購電子化。[1]

建設電子政府將有利于提高行政效率、改善政府服務質量、促進行政公開。為此，中國于1999年開始了“政府上網工程” ，積極地推進電子政府的建設。現在，我國的電子政府建設已經初具規模。然而，電子政府的推進給“立法帶來了巨大的壓力” ，因為電子政府的建設與電子政務的展開“需要完善的法律體系” 。[2] 德國行政法學者毛雷爾對此表達了自己的看法：建設電子政府“事實上具有合目的性” ，但最“緊迫的問題是技術和法律控制”方面的問題。只有當我們不再僅從“客觀效率的角度” ，而是從“法治國家的角度認識”電子政府建設時才能意識到這些問題。[3]

電子政府行政方式最根本的特色是“電子化” 。利用電子文件承載行政機關的意思表示，向相對人以電子郵件形式發送的行政決定，這些都是電子政府的應有內容。然而，產生于工業時代的現行行政法顯然有許多規定不適用于信息時代的電子化行政方式。例如，行政法中關于“書面形式” 、“簽字、蓋章” 、“通知、送達”的規定都是基于工業社會中普遍通用的以紙張形式作為行政決定的載體。現在要建設電子政府，開展電子政務，便會因為現行行政法中的一些規定而使行政決定處于違法或者效力不確定的狀態。即電子政府的建設對于現行行政法構成了挑戰。這些挑戰主要是因為現行行政法中歸于行政決定的承載方式的有關規定。認真分析這些與電子政府建設密切相關的具體規定，有助于我們對法律法規進行修訂。

一、 “書面形式”

“書面形式”即指行政活動中行政機關按照特定體式形成和使用的具有法定效力的文件。因為以紙張為文件的載體，一般稱其為書面形式。在行政活動中用書面形式來承載行政機關的意思表示，可以使政府機關在作出意思表示時更為慎重，較之口頭形式的行政決定更易于保存，和確定責任的歸屬。在相對人希望行使救濟權利提起訴訟時，只要能夠向法庭出示書面形式的法律文書，就能夠證明行政爭議的存在。[4] 出于上述考慮，法律法規一般就要求作出行政決定時采用書面形式，并將其作為行政決定生效與合法的要件之一。無論是行政機關批準或許可申請人的請求，還是針對相對人作出一項處罰決定，法律法規都要求行政機關以書面形式作出。制作法律文書成為行政機關的一項法律義務。[5] 例如，《行政處罰法》第39條規定：“給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書” ，并在第3條規定：“不遵守法定程序的行政處罰無效” 。

電子政府與傳統政府最大的不同就在于政府行政方式的電子化，即政府在行政中大量地采用電子文件的形式發布決定、送達通知等。電子文件具有書面形式的法律文書所不具有的許多特點（1）信息的非人工可讀性；（2）電子系統的依賴性：電子文件的生成與使用依賴于一定的電子硬件設備、操作系統和應用軟件；（3）載體的無信息性：書面文件以其紙質載體與其上的字跡、印章等共同構成文件原始身份的證明，而電子文件在其載體本身無處尋找其他信息；（4）信息的靈活處理性：制作電子文件時，人們可以任意地增、刪、改，單純從電子文件本身來看，無法發現修改的痕跡。[6]

電子文件的上述特點說明其不同于書面形式的法律文書。在法法律法規要求行政機關以書面形式作出行政決定時，如果行政機關以電子文件的形式作出，就屬于違法，即違法行為中的“方式違法” 。

建設電子政府，就有必要重新考量現行行政法中關于“書面形式”的規定。

二、“簽字、蓋章”

在眾多的行政事務中，為了確認責任人，督促有關當事人在行政法律關系中慎重行事，法律法規常常把在書面形式的法律文書上簽字 、蓋章作為行政決定生效與合法要件之一。因為“身份辨識與責任歸屬是一切法律關系的基礎” 。[7] 《行政處罰法》第39條規定：“行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機關的印章” 。在相對人向行政機關提出許可申請時，法律法規等規范性文件也對相對人在申請書上的簽字、蓋章作出了規定。例如，《公路工程施工投標招標管理辦法》第33條規定：“投標文件應當由投標人的法定代表人或其授權的代理人簽字，并加蓋投標人印章” 。在上述的行政管理過程中“簽字、蓋章”所具有的確認、確保責任人的功能 “恰恰也是我們對于資訊化社會之需求功能” ，但這種功能要在電子政府所創造的“虛擬世界中體現時，傳統的簽名或蓋章頓無用武之地” ，因為電子文件“難以確定制作人” 。[8]

我們有理由認為，在中國這樣一個“人人信賴簽名、蓋章之效力” [9]的社會文化背景下，一份沒有行政機關負責人簽字或蓋章的法律文書能獲得公民對其效力的信賴。反之，無相對人簽字或蓋章的許可申請書也難以獲得行政機關的認可。即使有電子簽章或其他安全措施，其真實性也會遭到懷疑。[10]

如果不對有關“簽字、蓋章”的規定加以重新考量的話，電子文件就難以在實踐中獲得廣泛的運用。

三、“原件”

在對有關相對人身份、資格的確認中，為了保證行政決定的“事實依據”的正確性，行政機關常常對有關材料的“原件”與“復印件”作了明確的區分，即只接受認可“原件” ，而不接受認可“復制件” 。在行政訴訟中，我們也常常可以看到對有關材料的“原件”的規定。例如，在相對人申領法律職業資格證書的過程中，行政機關只接受、審驗申領人的“身份、學歷證明原件” ，而身份證、學歷證均為行政機關所頒發的有證明能力的“原件” 。[11] “從理論上說，電子文件的復制件與原件是無法作出區分的” 。[12] 行政法中對于“原件” 的明確規定，使相對人使用的“電子文件”形式的行政決定書或行政確認書，難以獲得其他行政機關的接受與認可。 在行政訴訟中，對電子文件與書證的“原件”的證明效力也作了區分，即電子文件必須“經雙方當事人對其制作情況和真實性進行確認”或者“以公證等其他有效方式予以證明，方能擁有與原件同等的證明效力” 。[13] 在法庭質證中，如果相對人對行政機關的電子文件的“制作情況和真實性”予以否認，則行政機關發放的承載行政決定的“電子文件”將因為“證據不符合法定形式”可能承擔敗訴責任。[14]

要順利地推進電子政府建設，對有關材料的“原件”的規定應予以重新確定，才能使電子文件被行政機關廣泛采用。

四、“通知、送達、回執”

行政機關作出的行政決定，無論是增益性的還是不利的，[15] 在決定作出以后，都必須將行政決定通知相對人。只有相對人得知行政決定的內容以后，才能知道自己的權益是否受到損害，可以提起行政訴訟，以對抗行政權力對自己合法權益的損害。所以，將行政決定的內容通知相對人，對于維護公民的權益十分重要。因為相對人如果不知道行政決定的內容，就無法及時提起訴訟。而及時提起訴訟在訴訟時效制度下就顯得極為重要。所以，法律法規把行政決定的通知或送達規定為行政決定的生效與合法要件，[16] 是行政機關必須遵守的程序。[17]

在電子政府中，行政機關通常需要以電子郵件的形式將行政決定通知相對人。根據電子郵件的特點，行政決定的通知或送達就會出現下列問題：（1）相對人沒有及時打開自己的郵箱瀏覽行政決定從而不知道行政決定的內容；（2）相對人由于技術原因無法打開行政機關發送的電子郵件，也無法得知行政決定的內容；（3）相對人打開了郵箱卻沒有按照行政機關的要求發送回執等。在第1、2種情形下，行政決定能否被認為已經通知了相對人呢？在第3種情形下，又能否認為相對人已經受領了行政決定呢？而且，有的行政決定還要求行政機關派人直接送達，如果用電子郵件的形式傳送，是否違反了行政法的規定呢？[18] 在實踐中，對上述問題的不同回答會對相對人的權益形成不同的影響。

由此看來，要使電子政府也能夠“依法行政” ，行政法中的有關“通知、送達、回執”的規定就有重新檢討的必要 。

五、“行政管轄”

在對行政事務的管轄權進行劃分時，為了便利公民、法人和其他組織辦理以及行政機關調查取證的方便，常常以事件的發生地或者相對人的住所地為依據確定管轄機關。實際上，這樣的劃分管轄是出于節約行政機關時間與金錢成本的考慮。在電子政府中，相對人無論身處何地，都可以便捷地向行政機關提交申請；行政機關也可以便捷地向相對人發送通知，獲取相關信息，而無論相對人在何處也不會增加時間與金錢上的成本。

所以，為了相對人的便利，促進電子政務的全面展開，就有變通的必要。

六、對行政法的有關規定進行修訂

從上述行政法對電子政府的影響的分析中可以看出，在我國建設電子政府的進程中，要使政府的行為在電子時代也能堅持“依法行政” ，就有必要針對信息時代行政方式的變化，對規范行政行為的行政法的有關規定進行重新思考，并作出相應的修訂。

一般而言，有三種修訂方式可供參考：

1、不必修訂。在現代社會為應對紛繁復雜的行政事務，法律賦予了行政機關相應的裁量權。行政機關對如何處理行政事務，在處理的方式上享有裁量權。電子政府只是能夠提高行政效率的技術之一，是否采用以及在多大程度上采用，行政機關享有裁量權。使用電子文件如果違反行政法的形式要件的規定，行政機關就有權采用傳統的手段，而不會承擔違法的責任。而且有些行政法對行政方式的具體采用，也沒有硬性規定。所以，沒有必要修訂。

2、對同電子政府有關的現行行政法的相應規定逐一修訂。在修訂的過程中，借鑒《合同法》對于“書面形式”規定的經驗，首先解決同電子政府的推進有密切聯系的“書面形式”的問題；逐步積累經驗，根據電子政府建設的進度，對相關的規定進行修訂，使依法行政的原則的貫徹與電子政府的推進能夠協調起來。

3、制定行政程序法，在其中將同電子政府有關的行政程序問題統一解決。我們目前還沒有統一的行政程序法典，借鑒其他法治先進國家在推進電子政府時解決行政法問題的經驗，為我所用。根據后法優于前法的法理，將“書面形式” 、“簽字、蓋章” 、“通知、送達”等問題一并解決。

以上三種方式中，第一種顯然不足取。因為行政機關的裁量權并不是無限的。裁量權的行使還必須符合“簡化程序、方便公民”的現代行政的特點。建設電子政府的目的之一就是為了建立起“以公民為中心的政府” 。行政機關在選擇行政的方式時，應優先選用便民的方式。并且，有的行政法律法規中關于行政方式的硬性規定，將使電子化環境中的行政行為處于違法狀態。所以，修訂是必需的 。

第三種方式雖然能夠較為徹底地解決問題，也不失為一種理想的方式。但現代行政的復雜性使得制定統一的程序法難以盡快完成。而且，電子政府的建設也不能因為沒有制定統一的程序法而總是處于“違法”的邊緣。

相比較而言，第二種方式在目前的國情下較為可取。

總之，電子政府的建設已經成為建設以“公民為中心的政府”的一個重要契機。它對行政方式、公民參政的方式產生了巨大的影響。產生于工業時代的現行行政法的一些規定使電子政務的推行處于一種違法或效力難以確定的狀態。為了電子政府建設的順利推進，就有必要根據我國的實際情況對現行行政法作出必要的修訂。

[1] 崔建宇著：電子政府對傳統行政的影響，載《山西青年管理干部學院學報》2000年第4期

[2] [德]哈特穆特.毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第439頁

[3] 參見 [德]哈特穆特.毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第443頁

[4] 張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第193頁

[5] 參見張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第195頁

[6] 李傳軍著：信息技術對公共行政的影響，載《中國行政管理》，2000年第8期

[7] 萬以嫻著：《電子簽章法律問題研究》，人民法院出版社，第27頁

[8] 萬以嫻著：《電子簽章法律問題研究》，人民法院出版社，第276頁

[9] 萬以嫻著：《電子簽章法律問題研究》，人民法院出版社，第70頁

[10] 參見[英]安德魯.斯帕羅著：《電子商務法律》，林文平 陳耀權譯，中國城市出版社2001年版，第120頁

[11] 參見《法律職業資格證書管理辦法》第6條

[12] 參見萬以嫻著：《電子簽章法律問題研究》，人民法院出版社，第276頁

[13] 參見《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第64條

[14] 參見《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第55條

[15] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，高等教育出版社1999年版，第146頁

[16] 參見張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第195頁

[17] 參見《中華人民共和國行政處罰法》第40條

[18] 參見《北京市財政部門貫徹執行〈行政復議條例〉試行辦法》第9條