目 錄

一、自由裁量權存在的合理性 （2）

二、自由裁量權的使用 （3）

（一）合理性原則 （3）

（二）合法性原則 （3）

三、對自由裁量權的合理限制 （4）

（一）從立法方面制約 （4）

（二）從權力主體方面制約 （4）

（三）從執法程序方面制約 （5）

（四）從行政系統內部監督方面制約（6）

（五）從執法依據方面制約 （6）

（六）從行政救濟方面制約 （7）

內容提要：

本文認為行政執法實踐存在的處罰不當、濫用處罰權等現象的重要原因，在于對行政機關及執法人員的行政自由裁量權缺乏相應的制度制約。全文結合行政執法實踐，就如何解決處罰不當、濫用處罰權等現象和如何正確地運用行政處罰權，真正在行政執法實踐中做到“罰當其罪”進行了全面的論述。全文分為三個部分：第一部分對自由裁量權存在的合理性從三個方面進行了分析；第二部分從合理性和合法性兩個方面，對行政執法人員如何正確使用自由量裁權提出具體的要求；第三部分著重論述了對自由裁量權的合理限制，從立法、權力主體、執法程序、內部監督、執法依據和行政救濟等六個方面進行細致的剖析。

關鍵詞： 行政處罰行政自由裁量權合理限制

因此，行政處罰具有行政處罰權的行政機關、法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定職權和法定授權的范圍內對違反行政管理秩序的尚不夠刑事處罰的公民、法人或組織給予的一種懲戒或制裁制度。它是一項重要的國家權力，在行政權力中占有十分重要的地位，也與公民法人和其他組織的切身利益密切相關，具體表現為對相對人限制和剝奪。正確定性，恰當處罰是行政處罰的基本要求。但是，目前在行政執法實踐中如何正確地運用行政處罰權，做到“法無明文規定不罰”和“罰當其罪”仍未得到很好的解決，處罰不當、濫用處罰權等現象仍然存在，甚至個別部門把罰款作為創收的手段隨意處罰。存在這種現象的重要原因在于對行政機關及執法人員的行政自由裁量權缺乏相應的制度制約。本文試結合行政執法實踐，對自由裁量權的合理限制作一論述。

一、自由裁量權存在的合理性

行政處罰自由裁量權，指行政機關對行政處罰在法律規范的基本、范圍內，自主確定與違法行為、違法者特點相適應的處罰，具體包括三個方面：一是自主確定對違法行為應否進行處罰；二是自主確定處罰的形式；三是自主確定處罰的幅度。

傳統法治否認行政自由裁量權的存在，主張“無法律即無行政”，英國法學家戴雪曾將“政府沒有專橫的自由裁量權”作為法治三個要素構成之一?，F代法治則承認自由裁量權：“由于行政事務的復雜性，立法機關不能通過嚴密的法律規范完全約束行政行為，不得不在事實和法律上承認行政機關的一定程度的行為選擇權，即自由裁量權”，①“法治并不要求消除廣泛的自由裁量權，而是應該使法律能控制它的行使?，F代政府要求盡可能多和盡可能廣泛的自由裁量權”，限制自由裁量權便成為現代法治原則的內涵之一。

行政自由裁量權的存在是行政立法、行政執法自身的需要：

一是行政法律只能去表存里，全面衡量，達到原則性和具體性的統一。執法人員只有擁有一定的自由裁量權才能全面、正確貫徹法律宗旨，實施立法意圖。

二是行政執法自身特點的要求。行政執法是行政權力的實施過程，其社會性、滲透性、富于變化性的特點決定了行政機關必須擁有較大的自由裁量權，只有這樣才能根據面臨的各種實際情況，發揮主動性和靈活性，選擇達到執法目的的方式與幅度，因地制宜地處理行政 執法中的各種問題。

三是行政違法行為自身特點的要求。社會危害性是確立行政處罰的核心，由于每一個違法者的個人情況、動機、目的不同，要結合每一個違法行為的主客觀因素綜合分析，才能確定其社會危害性的大小，使處罰與其個人情況相適應，達到處罰教育和懲罰的雙重目的。而行政立法是以“假定”為前提，無法也不可能預見到每一個違法行為的具體情況，只能由執法人員根據具體情況判定社會危害性的大小，這就要求給予執法人員一定的自由裁量權。

二、自由裁量權的使用

與任何權力一樣，自由裁量權同樣存在異化的可能性，一旦失控就會給國家、管理相對人的權益帶來損害，因此自由裁量權的使用必須貫徹合理性原則與合法性原則。

（一）合理性原則。合理性原則是對自由裁量權的必要補充，指行政機關必須在法定限度內，盡可能適當、合理地自由裁量。不適當、不合理的裁量行為是不當行政行為，包括明顯不當、受不相關因素的影響、不符合慣例、不符合傳統或違背公眾意志等行為。從某種意義上說：“自由裁量必須是為了它們被批準的那種目的，并且要在授予該權的法令和其他法律文件限度內行使”。②嚴重違反合理性 的行政行為構成濫用職權。③

（二）合法性原則。合法性原則一是指行政機關行使自由裁量權必須在法律授權之內；二是指行使權力必須符合公眾利益。不符合公眾利益、立法目的的行使就是權力濫用。濫用自由裁量權是違法的，法院可以予以審查，從而成為越權之訴的一項撤銷理由。

行政處罰自由裁量權要符合合法性和合理性原則，必須以執法人員正確行使自由裁量權為前提，這就要求：

1、行政法律規范應概念準確，正確體現立法原意，避免出現法律空白，造成執法混亂現象。

2、執法人員有較強的業務素質，熟知法律法規，能夠正確把握法律法規的宗旨、范圍和界限，善于把具體案件實踐與法律原則融合貫通，把握分寸，正確定性。

3、執法人員有較強的政治素質和職業道德素質，以公共利益為執法的最高利益和最后目的，把對國家負責與對法律負責、對管理相對人負責結合起來，實事求是、堅持原則；秉公盡責，不謀私利。

只有具備上述條件，才能保證自由裁量權得到正確的運用。然而即使每一個執法人員都有較高的內在素質，由于每個人性格、社會經歷、生活環境等條件的差異，對一個具體的行政處罰案件而言，不同的執法人員做出的處罰決定也不可能完全相同，而最（接近）正確的裁決卻只可能有一個。同時，在實踐中還存在行政法律規范不清晰，可操作性差，以及執法體系不健全，執法大環境有待優化等情況。所以，存在著處罰不平衡、不合理的可能性，引起行政處罰不當，甚至導致權力濫用。

三、對自由裁量權的合理限制

由于存在處罰不當、權力濫用，因此必須對行政處罰自由裁量權給予合理限制，以保證法制的統一和量罰的平衡。限制方法有多種，最重要的是建立強有力的約束機制，以權力約束權力，以制度規范制度。我認為，應從以下幾個方面進行制約：

（一）從立法方面制約?，F代社會，任何一個國家權力均來自法律的授權，行政權力當然也不例外。而從立法方面規范自由裁量權和范圍，則可以從根本上對自由裁量權進行控制，起到事半功倍之效果。首先，立法應為設定自由裁量權提供充分的合理的依據，適當縮小其應用范圍，為相對人設定行政管理中的義務性規范和禁止性規范；其次，對于涉及公民重大權利義務的領域，應盡可能地將自由裁量權化為羈束裁量權，從而縮減其自由度。④對于其它必須存在的自由裁量權，應盡可能避免使用“可以處罰”、“情節嚴重”等極不確定的詞語或對罰款規定寬泛得無法具體操作的幅度，使法律規范趨向嚴密、準確，減少自由性。

（二）從權力主體方面制約。人是保證權力正確運行最主要的因素。加強對權力主體的制約，除建立科學的選任、考核制度外，在執法中主要有以下兩種制約方式：

1、輪任制，指在行政機關內部對具體執法的人員所承擔的職責、區域實行輪換，與行政領導實行的任期制相配套，以避免某個環節、區域的執法權長期集中在相對固定人手中，防止行政管理雙方結成利益共同體，使行政權力與公眾利益脫節。輪任制已在某些地區、系統實施，應進一步立法予以確認，使之成為行政執法制度。

2、錯案追究制，是執法責任制的深化。從目前執法狀況看，實行該制度對提高自由裁量權運作質量，嚴格執法程序，防止人情案關系案，產生了積極作用。國家應制定統一的行政執法錯案追究辦法，明確追究范圍、程序、標準、方式等，與行政訴訟法、國家賠償法相配套。

（三）從執法程序方面制約?！俺绦蚴敲裰鞯谋ＷC，程序公正是執法公正的基礎，嚴格執法程序可以防止行政機關的專斷行為，維護管理相對人對行政機關的信任，最大限度地提高執法效率”。從執法實踐看，當前主要應完善以下三種制度：

1、回避制度，指行政機關實施處罰時，應盡量把有偏見立場的成員排除再外，即“不能作為自己案件的法官”。有偏見的人指與該利益牽連的人。執法人員在處理與自己有利益關系的案件時，應自行回避，管理相對人也可要求其回避。

2、聽證制度，指處罰作出之前，行政機關與管理相對人相互提出證據與反證據，交互詢詰，而由行政機關基于筆錄作出裁決的制度，主要包括三方面內容：一是管理相對人應在合理時間以前得到通知；二是管理相對人有權了解行政機關的論點和根據；三是有權為自己辯護，這是程序公正的最低要求。

3、審裁分離制度，是為防止執法人員先入為主，而將案件審理與裁決交由不同的人員來完成的制度，其內涵是任何人不能就同一處罰案件同時作為追訴人與裁決人，因為這種情況也是“作為自己案件的法官”。

4、不單方接觸制度

不單方接觸制度是調整行政機關與兩個或兩個以上有利益沖突的當事人之間的關系的行政程序制度。該制度要求行政機關在處理某一涉及兩個或兩個以上有利益沖突的當事人的行政事務或裁決他們之間的糾紛時，不能在一方當事人不在場的情況下與另一方當事人接觸，聽取其陳述，接受其證據等。不單方接觸制度不僅是防止腐敗的需要，而且對于避免行政人員偏聽偏信和作出不公正的決定亦有重要意義。

5、說明理由制度

說明理由也是行政程序控權的一項重要制度。該制度要求行政機關在作出涉及相對人權益的決定、裁決，特別是作出對相對人權益有不利影響的決定、裁決時，必須在決定書、裁決書中說明其事實根據、法律依據或行政機關的政策考量等理由。說明理由既是對行政機關實施行政行為的一種直接制約，防止其主觀武斷和濫用權力，也是為事后的司法審查提供根據，從而構成對行政行為的間接制約。

（四）從行政系統內部監督方面制約。根據《地方組織法》規定，上級行政機關有權對下級行政機關的執法進行監督。從制約自由裁量權的角度來看，主要有以下兩種制度：

1、重大行政處罰備案制度，指行政機關作出的重大行政處罰應在規定期限內報上一級行政機關備案，上級機關經審查，對違法或明顯失當的處罰，可以責成處罰機關糾正或自行糾正。

2、行政執法督查制度，指有執法監督權的行政機關對行政執法的監督、檢查制度。檢查方式多種多樣，檢查中對行政違法行為可以當場制止，也可以責令限期改正。

3、聘請社會監督制度，指在省地行政機關或企業組織中聘請一些有威望、有地位的知名人士或上級行政機關（如人大、政協）離退休的責任心強的老同志作為監督員，在日常工作中隨時發現本機關執法人員執法錯誤或明顯不當的行為時，可以隨時制止或糾正。

4、完善行政執法評議制度，是指行政執法單位每年要進行一至兩次執法評議活動，采取發放問卷、案件回放、詢問管理相對人等多種形式，對行政執法人員進行綜合評議。

以上四種制度尚未完全實施，應進一步細化制度，強化力量，明確手段，嚴格責任，全面開展。

（五）從執法依據方面制約。處罰不當、權力濫用的主要原因之一在于執法依據不清晰、可操作性差。針對這種現象，主要應建立以下三個方面的制度：

1、行政法律規范解釋制度。目前行政法律規范解釋跟不上行政執法的需要，表現為：立法解釋太少，立法解釋與應用性解釋權限劃分不明確，應用性解釋缺乏協調與監督，因此，應進一步完善解釋制度。

對國家級立法應明確：

①明確劃分立法、具體應用兩種解釋權限范圍；

②法規頒布后，實施機關應限期制定實施細則或應用性解釋，報立法機關審核后執行；

③細則或解釋應在指定的權威刊物刊登。

對地方立法應明確：

①無立法權地市因管理需要，經省級立法機關批準，在省級立法之前可參照有立法權的市的地方法規；

②法規僅規定罰款處罰而無幅度、數額的，在統一幅度明確之前，地、市有權自行確定。

2、行政判例制度。這里說的判例包括司法判例和執法判例。行政機關在執法實踐中，對定性準確、量罰適當的處罰案件予以公布，以指導下級機關的執法活動，以彌補法律不明確、裁量權較寬可能造成的弊端。對顯失公平和權力濫用準確定性是法院審理行政處罰訴訟案件的重點和難點，上級法院通過公布定性準確的案件以指導下級法院準確實施對行政處罰的監督，而司法的準繩也應成為行政執法的準繩。引進判例制度首先應承認行政執法案例對下級機關的約束力，下級行政機關處理情節相同案件時應當參照。由于處罰可能被認定違法，行政機關也“被迫”承認司法判例對自身的約束。其次國務院作為最高行政機關應定期公布執法案件，具體工作可由法制機構承擔；國務院各部門、省級政府也可公布行政案件。

3、行政指示制度。指示指上級行政機關事先規定一個標準，作為行使自由裁量權的指導，但行政機關仍可根據具體情況，決定是否適用。下級機關對屬于指示適用范圍內的案件處理，不適用指示標準時，應說明理由(公共利益的需要或案件具體情況)，不說明理由或理由不成立的處罰是越權行為。

指示可由國家或省級執法部門組織制定，首先對影響某一處罰的主客觀因素——列舉分析，依立法宗旨確定每種因素在量罰中的意義；再對不同的情節給予幅度不同的多個處罰參考點數；然后將所有的量罰參考點排列成統一表格發給各級行政機關執行。執法人員根據案件的情節，以公正的觀點去衡量它的固有價值程度，然后尋找相應的參考點數，最后將所有情節量罰點相加減，以總數按 法定的原則換算出應定的處罰。盡管在衡量各情節價值時仍不免要加入執法人員的主觀因素，但因所有情節都必須考慮到，一定程度上可避免執法人員籠統估價情節所產生的一偏概全的缺陷。

（六）從行政救濟方面制約。行政救濟是對行政處罰等具體行政行為的補救或追償，主要有行政復議、行政訴訟、行政賠償三種制度。

1、行政復議制度。與行政訴訟制度相比較，行政復議對自由裁量行為的制約監督更為有力，它是對權利行使的合法性、合理性進行監督，而行政訴訟只是對合法性進行監督。結合行政復議的實踐，建議應考慮逐步建立適合我國國情的“行政法官”制度，以增強行政復議機構及復議人員的獨立性，減少行政機關或其他人員的干涉，增強行政復議監督效能。“行政法官”源于美國，是行政機構中專門主持行政裁決的人員，1978年美國《行政程序法》修訂后，正式確定了行政法官的地位。行政法官的專門職責是審理案件，非有專門委員會決定，行政法官不得被免職、停職、降級、降薪或臨時解雇。行政法官獨立地行使職務，其作出的初步性裁決在當事人不上訴、行政首長不加復議的情況下成為終局裁決。該項制度交好地保障了審理人員獨立行使審理權、裁決權。韓國有與我國《行政復議法》性質相同的《行政審判法》，其行政審判委員會有以下特點：①體系完備，從市到中央機關到國務院；②地位獨立，委員會有獨立法律主體資格；③職權法定、程序法定；④組織科學，必須有一定比例行政機關之外的法律專家。臺灣也采用“訴愿委員會”定案制度，規定各行政機關應設立委員會，由機關高級職員和選聘的社會公正人士、學者、專家擔任，其中非行政機關人士不少于1/2。反觀我國的《行政復議法》，缺乏相應的保障復議人員依法獨立審理的條款，使復議機構容易成為復議機關的“秘書”機構。行政復議有較強的專業性，但《行政復議法》卻沒有關于復議人員職稱、知識層次的條款，不利于復議人員自身素質和執法積極性的提高。因此，建議在地方機構改革時，借鑒國外行政法官制度的經驗，結合我國《法官法》、《警察法》等法律的立法實踐，通過立法，明確行政復議人員的職責、權利和義務、任職條件、任免、考核、獎懲等內容。

2、行政訴訟制度。行政訴訟是對行政機關具體行政行為進行司法審查制度，法院對濫用自由裁量權行為可依法予以撤消，對顯失公平的處罰可撤消或改判。目前，應進一步明確對濫用職權，行政處罰顯失公平認定的司法解釋。

3、行政賠償制度。目前，我國行政賠償實行的是違法確認制度?！缎姓V訟法》將濫用職權，行政處罰顯失公平列入違法之列，這兩種情況下，行政行為給相對人造成權利損害的應予賠償。2004年7月1日《行政許可法》頒布實施，該法中規定國家行政機關的行政行為不當，給相對人造成損害，行政機關依法也應當給予國家賠償。

總之，正確運用行政處罰自由裁量權是行政機關行使國家權力、保證國家權力正確實施的重要手段，能從根本上防止和克服行政處罰權過于濫用、濫罰現象的發生，對現行行政處罰制度、對轉變行政機關作風、加強行政機關執法隊伍建設、維護社會秩序和公共利益、保護公民、法人和其他組織的合法權益都將發揮重要的作用和產生深遠的影響。

①羅豪才(主編)：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年，第61頁。

②[英]內德雅蒂吉爾：《英國對行政酌處權的司法監督》，《法學譯叢》1981年第1期。

③朱新力：《行政法基本原理》，浙江大學出版社。

④張大力、羅忠：《略論行政自由裁量權的監控》，《行政與法》2003年第7期。