「內(nèi)容摘要」 本文比較分析了大陸法系以德國為代表的行政本位強(qiáng)制執(zhí)行和英美法系以美國為代表的的司法本位的強(qiáng)制執(zhí)行模式以及各自的理論基礎(chǔ)，探討了當(dāng)前我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的起源和形成原因以及現(xiàn)實(shí)的缺陷，以行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的本質(zhì)屬性為突破口，從我國文化政治歷史，經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和未來發(fā)展趨勢(shì)三方面論述，提出行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)該回歸行政機(jī)關(guān)。并站在行政管理相對(duì)人的角度，從行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的建構(gòu)，司法審查方式的轉(zhuǎn)化，告誡程序的設(shè)計(jì)和救濟(jì)制度體系的完善四個(gè)方面，對(duì)我國行政強(qiáng)制立法提出建議和構(gòu)想，以期實(shí)現(xiàn)規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使，保障行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的正常有序運(yùn)轉(zhuǎn)，最終達(dá)到行政經(jīng)濟(jì)原則和權(quán)利保護(hù)原則的統(tǒng)一和諧。

「關(guān)鍵詞」 行政強(qiáng)制執(zhí)行模式 行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬 綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān) 告誡程序 救濟(jì)制度體系

“當(dāng)一個(gè)人被迫采取行動(dòng)以服從另一個(gè)人的意志，亦即實(shí)現(xiàn)他人的目的而不是自己的目的時(shí)，便構(gòu)成強(qiáng)制”。[1]作為沖突著的社會(huì)里一種普遍的存在，強(qiáng)制是必不可少的。在全球向“福利國家” 轉(zhuǎn)型的歷史潮流和中國加入世界貿(mào)易組織的推動(dòng)下，我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的痼疾已經(jīng)越來越顯出對(duì)行政效率的滯痼和對(duì)行政管理相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的軟弱。本文正是基于深切關(guān)注行政經(jīng)濟(jì)和權(quán)利保護(hù)的前提下，提出重新建構(gòu)我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，以希望達(dá)到行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的合理分配和制約，實(shí)現(xiàn)行政經(jīng)濟(jì)和權(quán)利保護(hù)的和諧。

一、 我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式評(píng)介

（一） 我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的產(chǎn)生背景概要

我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制模式源于80年代初。[馬懷德教授在《我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》一文中指出“80年代以前，包括行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個(gè)中國法律建設(shè)處于停滯不前是甚至倒退的階段，嚴(yán)格地講此時(shí)的行政處理決定基本上依靠行隸屬關(guān)系得到執(zhí)行?！惫P者贊同此觀點(diǎn)，十年動(dòng)亂嚴(yán)重破壞了我國的法制建設(shè)，在“撥亂反正”之后我國法制才逐漸恢復(fù)。參見馬懷德《我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》。《國家行政學(xué)院報(bào)》2000年第2期。]進(jìn)入80年代以來，隨著改革開放，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，民主意識(shí)復(fù)蘇，我國原有的舊的行政管理方式已經(jīng)不能適應(yīng)新環(huán)境的需要。另外，社會(huì)行政管理領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展和縱深，也需要考慮如何在保障行政管理相對(duì)人權(quán)利的同時(shí)做到行政效率的提高；在發(fā)揮行政權(quán)積極管理社會(huì)事物的同時(shí)，防止行政權(quán)的濫用。我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的制度正是在這樣的環(huán)境下產(chǎn)生的。其標(biāo)志是《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定。[《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第3款規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法規(guī)定，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)適用民事訴訟法的有關(guān)執(zhí)行程序。]到了80年代中后期，陸續(xù)頒布的大多數(shù)行政法律和法規(guī)都對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的問題作了規(guī)定，這標(biāo)志著我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度已經(jīng)初步確立。

（二）我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式對(duì)執(zhí)行主體的劃分及原因

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，我國對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的劃分大致有以下三種：

1、行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行是指行政管理相對(duì)人逾期拒不履行行政機(jī)關(guān)為其設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以自己采取相應(yīng)的措施強(qiáng)迫當(dāng)事人履行或達(dá)到與履行相一致的狀態(tài)。如《中華人民共和國兵役法》第61條規(guī)定：“有服兵役義務(wù)的公民有下列行為之一的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期改正；逾期不改的，由縣級(jí)人民政府強(qiáng)制其履行兵役義務(wù)?！?值得指出的是，擁有自力強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)相當(dāng)少，僅有海關(guān)、公安、工商、稅務(wù)等部門。

2、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行是指行政管理相對(duì)人逾期拒不履行行政機(jī)關(guān)為其設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，經(jīng)行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)，由人民法院依民事訴訟執(zhí)行程序強(qiáng)制執(zhí)行。如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人不服的，可以在收到?jīng)Q定書之日起的15日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由主管部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！边@一方式在我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式中占主導(dǎo)地位。此種立法模式已經(jīng)形成習(xí)慣，以致于90年代后，我國頒布的法律法規(guī)已無對(duì)違反義務(wù)而需強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行機(jī)關(guān)作出具體規(guī)定。這并非立法的疏漏，而是由于相關(guān)法律和司法解釋對(duì)這一方式確認(rèn)已經(jīng)形成了約定俗成的慣例，即法律未授權(quán)于行政機(jī)關(guān)自力執(zhí)行的，均需要向人民法院提出申請(qǐng)，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 [ 90年代的許多立法都未對(duì)執(zhí)行主體作出明確規(guī)定，如《中華人民共和國證券法》第34條的處罰條款就沒有規(guī)定處罰的權(quán)限和處罰執(zhí)行機(jī)關(guān)。]

3、可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行。這是指某些有法律法規(guī)授權(quán)的可以采取行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)可以選擇自力強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。如《中華人民共和國海關(guān)法》第53條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行海關(guān)處罰決定又不申請(qǐng)復(fù)議或向人民法院起訴的，做出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金沒收或?qū)⑵浔豢哿舻呢浳?、物品、運(yùn)輸工具變價(jià)抵繳，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！边@一方式是行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的例外，也只有在法律法規(guī)明文規(guī)定的前提下，行政機(jī)關(guān)才有選擇權(quán)。

以上行政強(qiáng)制執(zhí)行模式對(duì)執(zhí)行主體的劃分是建立在我國《行政訴訟法》及其相關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上的。《中華人民共和國行政訴訟法》第65條第2款規(guī)定：“公民、法人或其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”上述我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式被學(xué)者概括為以“申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外?！盵2]

那么，為什么會(huì)形成這樣的具有“中國特色”的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式呢？[中國行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是人民法院和行政機(jī)關(guān)，而法院在執(zhí)行中占主導(dǎo)地位，這與中國整個(gè)法律體系都與大陸法系近似的情況是十分不合拍的；而事前的司法審查方式（形式審查）又與英美法系大相徑庭。因此，筆者認(rèn)為這是經(jīng)過中國改造的十分有特色的執(zhí)行體制。]筆者認(rèn)為主要有以下原因：

1、對(duì)行政權(quán)的擔(dān)心。這是基于保障行政管理相對(duì)人的利益，監(jiān)督行政權(quán)運(yùn)行，防止行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)濫用的理念?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]由于行政強(qiáng)制執(zhí)行是直接關(guān)系到公民人身、財(cái)產(chǎn)等重大事由的權(quán)力，其執(zhí)行一旦做出就可能會(huì)給公民造成不可挽回和補(bǔ)救的損失，因此需要提前司法審查程序，防止這一危害的產(chǎn)生?！罢块T總的來講是卓越的；但僅僅靠行政法與他所規(guī)定的監(jiān)督與制裁不足以防止這些事件”（事件是指權(quán)力的濫用）。[4]因此，在做出行政強(qiáng)制執(zhí)行行為前向人民法院申請(qǐng)審查，對(duì)其合法性進(jìn)行事先的判斷，可以有效地防止行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)給公民人身、財(cái)產(chǎn)帶來的損害。

2、對(duì)行政人員的擔(dān)心。由于我國行政公務(wù)人員的素質(zhì)不高，而且“官本位”思想嚴(yán)重，因此給予他們過大的權(quán)力，會(huì)助長這一不正之風(fēng)的蔓延，不利于我國的法制建設(shè)。

3、成本的需要。在當(dāng)時(shí)的情況下，如果將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)，勢(shì)必在行政機(jī)關(guān)部門下增設(shè)新的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在我國行政機(jī)關(guān)本身就臃腫混亂的情況下，會(huì)導(dǎo)致部門的重復(fù)設(shè)置和權(quán)力交叉，行政管理部門的人員可能會(huì)成倍地增加，造成人力、財(cái)力、物力的新的浪費(fèi)。

4、國家利益的需要。由人民法院實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，可以減少行政強(qiáng)制執(zhí)行中的違法情況，在沒有《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》和《國家賠償法》等完善的程序規(guī)則和救濟(jì)途徑的情況下，可以減少國家賠償?shù)呢?fù)擔(dān)。

（三）現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式在實(shí)踐運(yùn)行中的缺陷

盡管上述的考慮在我國當(dāng)時(shí)的情況下有合理性，也確實(shí)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行有積極的意義和作用，但是筆者認(rèn)為這樣的執(zhí)行模式在法理上始終是有缺陷的，對(duì)此，筆者將在第二部分予以詳細(xì)的論述。我們先來看看這樣的“以法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外”的執(zhí)行模式在社會(huì)實(shí)踐運(yùn)行中的不足之處。

1、破壞了行政強(qiáng)制執(zhí)行的完整性，嚴(yán)重地阻礙了行政效率。我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式過分地強(qiáng)調(diào)了司法審查的作用，這一理念導(dǎo)致了執(zhí)行申請(qǐng)往往需要經(jīng)過冗長的申請(qǐng)程序，法院對(duì)其審查的費(fèi)時(shí)也比較多，而且由于我國行政審判庭和執(zhí)行庭是分離的，因此，申請(qǐng)機(jī)關(guān)往往需要來回奔波于兩庭之間；而且由于兩庭不可能完全協(xié)調(diào)，因此行政強(qiáng)制執(zhí)行往往拖沓繁冗?！俺绦?qū)儆谕鈿?，而效率屬于?nèi)核。具體表現(xiàn)為程序?yàn)槠蕿榇螅怀绦驗(yàn)槟康模蕿槭侄?；程序?yàn)樾问?，效率為本質(zhì)；程序?yàn)闄C(jī)器，效率為產(chǎn)品?！盵5]現(xiàn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式顛倒了程序和效率的關(guān)系，跨越了司法和行政兩權(quán)，人為地破壞了行政執(zhí)行的完整性，延緩了其執(zhí)行的空間。

2、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行力軟化，執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)威受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。民間流傳“偷樹的不怕法，管樹的怕違法，公檢法沒辦法，《森林法》是豆腐法” [6]的順口溜。這固然指出了我國法律的某些漏洞，但也在一定程度上反映了行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行力的軟化。行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人拒不履行行政義務(wù)，可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。這一規(guī)定從立法者主觀的理想來講是對(duì)司法權(quán)的尊重，但實(shí)際的客觀效果卻是直接導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)威信的降低。“如果我們把一種要求做為政策來考慮，那么，我們必須同樣地考慮另一種要求……如果一方被視為權(quán)利，另一方被視為政策，或者一方被看作是個(gè)人利益而另一方被看作社會(huì)利益，這種表述問題的方式無助于做出決定?！保ㄔ诿绹鐣?huì)利益往往冠之以政策的名義）[7]所闡述的平等的觀點(diǎn)一樣，我們應(yīng)該平等、公正的看待司法權(quán)和行政權(quán)的利弊，而不應(yīng)戴上有色眼鏡，如果歧視性地看待行政權(quán)的弊端，那么其優(yōu)勢(shì)也將受到極大的削弱和限制。

3、混淆了行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)主體，不僅造成行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)劃分的混亂，還嚴(yán)重地破壞了司法的中立性和裁判性。“由于法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采用形式而非實(shí)質(zhì)審查，使得很多申請(qǐng)執(zhí)行的案件流于形式，法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具”[8] ：“行政機(jī)關(guān)與法院聯(lián)手設(shè)立派出法庭，巡回法庭等機(jī)構(gòu)，法院出名義，行政機(jī)關(guān)出錢出辦工設(shè)施，共同強(qiáng)制執(zhí)行”。[9]這些現(xiàn)象說明了我國把大陸法系（法國除外）和英美法系的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的簡單的嫁接是不成功的，一方面損害了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，另一方面損害了司法機(jī)關(guān)的中立裁判的形象，行政強(qiáng)制執(zhí)行的質(zhì)量不能得到保證。

4、相關(guān)配套措施和規(guī)定的缺乏，帶來了一系列的問題。我國現(xiàn)行行政法律法規(guī)并未就法院在受理行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)后應(yīng)在多長的時(shí)間內(nèi)予以答復(fù)；如果法院不同意強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)是否可以向上級(jí)法院申訴；上級(jí)法院的答復(fù)期等相關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定，因此往往會(huì)出現(xiàn)行政強(qiáng)制執(zhí)行久拖不決的現(xiàn)象。還有一種情況，即少數(shù)沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)數(shù)額不大，范圍較廣的執(zhí)行對(duì)象，也需要申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，不僅不能做到提高行政效率，反而可能導(dǎo)致行政義務(wù)人逃脫行政義務(wù)。

5、嚴(yán)重加大了法院的執(zhí)行量。我們知道，依照我國現(xiàn)行的法律法規(guī)規(guī)定，人民法院不僅要負(fù)責(zé)民事和刑事的執(zhí)行，還要插手行政執(zhí)行事務(wù)。在我國訴訟案件成倍增長，案情相對(duì)復(fù)雜的情況下，法院的執(zhí)行工作日益繁重，眾多的執(zhí)行案件從客觀上來講削弱了其審判的職能?！皥?zhí)行難”成為了我國近年來困擾司法審判權(quán)運(yùn)行的老大難的問題。

二 行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬模式述評(píng)及行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)本質(zhì)屬性的探討

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬模式及其理論基礎(chǔ)

行政強(qiáng)制執(zhí)行的模式是指“特定的主體對(duì)一國行政強(qiáng)制執(zhí)行法依一定的效果而確定的主要的立法目的，以及由此而呈現(xiàn)出來的整體風(fēng)格和特征，是行政強(qiáng)制執(zhí)行法價(jià)值取向的法律化?！盵10]

由于各國法律文化、民主傳統(tǒng)以及行政法理念等多方面因素的影響，各國形成了以行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)歸屬為劃分標(biāo)準(zhǔn)的兩種行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，即行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行和法院介入的司法強(qiáng)制執(zhí)行。

1、行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行模式。這主要是大陸法系國家（法國除外）的執(zhí)行模式。其代表國家有德國、奧地利、日本。下面以德國的行政強(qiáng)制執(zhí)行為代表簡述這種行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行的模式。

德國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式以1953年4月27日頒布的《聯(lián)邦德國行政執(zhí)行法》（1997年12月17日最近一次修改）為建構(gòu)內(nèi)核。這部執(zhí)行法法典不僅為解決其本國的行政強(qiáng)制執(zhí)行提出了方案，也為許多大陸法系國家提供了建構(gòu)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的藍(lán)本。其內(nèi)容大致有以下幾個(gè)方面[11]：（1）、強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)關(guān)。原則上由行政機(jī)關(guān)處理行政強(qiáng)制執(zhí)行。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也可以委托下級(jí)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外。官署和公法人一般不得實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)下令權(quán)包括了強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的國家政策。（2）、強(qiáng)制執(zhí)行的方法。該法規(guī)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行方法主要有代執(zhí)行、執(zhí)行罰和直接強(qiáng)制。（3）、強(qiáng)制執(zhí)行的程序。該法以告誡為行政強(qiáng)制執(zhí)行的核心程序，輔之規(guī)定了諸如執(zhí)行援助、搜索、證人立法、催告及在通知等。（4）、強(qiáng)制執(zhí)行原則。強(qiáng)制執(zhí)行原則在該法中體現(xiàn)為“比例原則” 、“適當(dāng)原則” 和“最少侵害原則” .這一執(zhí)行模式的理論基礎(chǔ)在于：執(zhí)行權(quán)當(dāng)然是行政權(quán)的一部分，行政主體既然有命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)。因此，只要行政決定一經(jīng)做出，便產(chǎn)生對(duì)行政管理相對(duì)人的普遍效力。任何人不得非經(jīng)法律規(guī)定變更或停止其效力。行政機(jī)關(guān)不但有權(quán)實(shí)施這種決定，而且也有義務(wù)實(shí)現(xiàn)這一決定的內(nèi)容，這是行政機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。行政的命令權(quán)和執(zhí)行權(quán)應(yīng)該是統(tǒng)一的。

2、借助法院介入的司法強(qiáng)制執(zhí)行模式。英美法系國家一般都采用這種模式。下面以美國為代表簡述這種行政強(qiáng)制執(zhí)行的模式。

美國奉行嚴(yán)格的“三權(quán)分立”的思想。但是她將行政命令和執(zhí)行置于法院的司法控制和司法審查之下。行政法上義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，除了極少數(shù)情況下由行政機(jī)關(guān)自力執(zhí)行外，原則上都是通過司法執(zhí)行的方式進(jìn)行。主要在以下幾個(gè)方面中體現(xiàn)：[12]（1）、由法院處義務(wù)人以刑罰。（2）、法院確認(rèn)義務(wù)人構(gòu)成蔑視法庭罪。義務(wù)人不履行行政機(jī)關(guān)命令所規(guī)定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求法院促其履行義務(wù)，法院判令義務(wù)人履行義務(wù)后，義務(wù)人仍不履行即構(gòu)成蔑視法庭罪。（3）、行政機(jī)關(guān)向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求判令相對(duì)人履行義務(wù)。

這一執(zhí)行模式的理念在于：司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政權(quán)力，應(yīng)該受到法院的最終審查。為了有效地控制行政權(quán)力，防止行政權(quán)力濫用，對(duì)公民有可能會(huì)造成不可彌補(bǔ)傷害的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)歸屬司法機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)行使。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)本質(zhì)屬性的探討

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的屬性在我國是有很大爭議的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)屬于行政執(zhí)行權(quán)。[13]執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)決定于執(zhí)行依據(jù)做出時(shí)所體現(xiàn)的國家權(quán)力的性質(zhì)。行政強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)是具體行政行為，而做出具體行政行為的是行政權(quán)力。因此，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)同做出行政行為的權(quán)力的性質(zhì)是一致的，屬于行政權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)屬于司法權(quán)。該觀點(diǎn)主要以我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式為立論基礎(chǔ)，即認(rèn)為凡是由司法機(jī)關(guān)行使的權(quán)力即為司法權(quán)。[14]這一觀點(diǎn)深受英美法系“司法至上”原則的影響。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是司法權(quán)和行政權(quán)的復(fù)合體。[15]這一觀點(diǎn)同樣也是以我過現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式為立論依據(jù)，認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行中部分職權(quán)具有司法權(quán)的特點(diǎn)，部分職權(quán)具有行政權(quán)的特點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，確認(rèn)一種權(quán)力的本質(zhì)屬性，不應(yīng)該就一國現(xiàn)行法制制度和法律體系為依據(jù)進(jìn)行考察；同樣地，也不能將實(shí)際生活中各種現(xiàn)實(shí)的其他權(quán)力因素的附合、滲透和交叉強(qiáng)加于其本質(zhì)屬性之內(nèi)。換句話說，探討一種權(quán)力的本質(zhì)屬性，嚴(yán)格意義上來講是對(duì)該權(quán)力應(yīng)然性而非實(shí)然性的考察。因此，筆者的基本觀點(diǎn)是：行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)從本質(zhì)上來講是一種執(zhí)行權(quán)，是一種管理權(quán)，因此屬于行政權(quán)的范疇。行政權(quán)和司法權(quán)在國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，相比于“上位”的立法權(quán)，都可以稱之為廣義的“執(zhí)行權(quán)”。但兩者仍有根本上的差別，最主要和最本質(zhì)的就在于司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)。正如漢密爾頓所說的那樣“司法部門既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷”。[16]“判斷”是一種認(rèn)識(shí)，而“管理”則是一種行動(dòng)?！芭袛唷钡那疤崾菭幾h的存在，司法權(quán)即是對(duì)存在于過去的是非、真假、曲直的客觀證據(jù)的選擇和確認(rèn)，其全過程是建立在既定規(guī)則即法律和客觀證據(jù)即事實(shí)之上的程序性、綜合性工作；而“管理”則發(fā)生于整個(gè)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的全過程之中，非以爭議的存在為前提，只要行政權(quán)認(rèn)為有必要，不論是主觀還是客觀，它都可以以“積極”的行為實(shí)施其管理活動(dòng)，執(zhí)行是管理的需要，也是管理之所以能達(dá)到目的的唯一方式，其內(nèi)容包括了組織、管制、命令、許可、勸阻、服務(wù)、協(xié)調(diào)、警示等多方面。

“行政強(qiáng)制執(zhí)行”這一短語的中心詞是“執(zhí)行”，“強(qiáng)制”是方法和手段，是執(zhí)行的保障和威懾，它表現(xiàn)為一種現(xiàn)實(shí)的，客觀上的使用手段。在實(shí)際生活中表現(xiàn)為直接或間接地對(duì)行政義務(wù)人的強(qiáng)制，它是管理得以存在和作用的生命。如果管理不能執(zhí)行，不能被尊重，不能有有效排除障礙的手段、方式和權(quán)利，那么管理只能是蒼白無力的，而管理的設(shè)立也沒有必要?！皥?zhí)行”是目的，或者說是理想的，管理所期望達(dá)到的狀態(tài)；也是“強(qiáng)制”的終極歸屬。“執(zhí)行”在整個(gè)權(quán)力運(yùn)行的過程中始終是一個(gè)關(guān)鍵。行政強(qiáng)制的“執(zhí)行”使強(qiáng)制成為必要并依強(qiáng)制得以實(shí)現(xiàn)和完成。行政強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行政決定，其產(chǎn)生和決定過程均以行政機(jī)關(guān)的單方意思表示為成立的要件，具有單方行為的性質(zhì)。盡管我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行體制下，執(zhí)行主體以人民法院為主 ，但其所執(zhí)行的仍然是行政機(jī)關(guān)的行政決定，并未因法院的執(zhí)行而改變執(zhí)行內(nèi)容及性質(zhì)的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從上面的論述中，我們不難看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行的根本屬性在于“它是一種具體行政行為，與行政處罰、行政許可，都是行政機(jī)關(guān)作出的，對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的，有直接法律效果的行為。”[17]整個(gè)行政強(qiáng)制執(zhí)行的應(yīng)然運(yùn)作過程都是一種“命令-拒不履行（客觀因素除外）-強(qiáng)制執(zhí)行-目的實(shí)現(xiàn)”的單線的管理模式性質(zhì)，保證上述管理模式實(shí)現(xiàn)的根本因素，就在于其管理的強(qiáng)制力來源于先賦予行政權(quán)的公定力、執(zhí)行力，而不具有一種平等對(duì)抗和公平辯論的司法性。因此，行政強(qiáng)制執(zhí)行是執(zhí)行權(quán)，屬于管理權(quán)的一種，具有行政權(quán)的性質(zhì)。“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了?！绻痉?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。”[18]把執(zhí)行權(quán)交還給行政機(jī)關(guān)，將判斷權(quán)交由法院行使，是法理應(yīng)然的要求。

誠然，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的屬性，并不當(dāng)然地決定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬，因?yàn)檫@種具有明顯公權(quán)力性質(zhì)的，且對(duì)于公民的人身、財(cái)產(chǎn)可能造成重大影響和威脅的權(quán)力歸屬的決定因素還有很多方面[19]：1、效率的追求；2、公正的追求；3、行政權(quán)力行使?fàn)顩r的影響；4、傳統(tǒng)和既有制度的安排和制約。但是基于上述對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的本質(zhì)屬性的分析，筆者認(rèn)為：行政強(qiáng)制執(zhí)行的本質(zhì)屬性對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬應(yīng)起決定作用。因?yàn)樾姓?qiáng)制執(zhí)行權(quán)的屬性和其強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的屬性相一致，從法理的角度來講，總比兩者相異的配備更為暢順、合理。

另外，在考察一種法律制度的可行性時(shí)，我們還需對(duì)人文歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)時(shí)生存環(huán)境和未來發(fā)展趨勢(shì)加以足夠重視。就我國而言，筆者認(rèn)為下面幾點(diǎn)將值得我們著重考察：

1、歷史因素。我國是在長期的封建社會(huì)形態(tài)下經(jīng)過非充分民主化過程發(fā)展而來的?；蕶?quán)、專制是過去一直以來的特色。行政具有強(qiáng)大的、至高無上的神圣性。無論是社會(huì)意識(shí)還是政治理論，都有一種集權(quán)的傳統(tǒng)。只是由于近代改革、革命和“西法東漸”潮流的影響，憲政、民主等法制觀念方才進(jìn)入我國。但縱觀我國的法制發(fā)展史，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)憲政、民主的思想也只是略顯進(jìn)步，其茁壯成長的土壤仍未成熟。因此，那種司法優(yōu)先（judicial supremacy）的司法執(zhí)行體制（rigime judiciaire）并非我國傳統(tǒng)，其成長也需經(jīng)過長時(shí)間的培養(yǎng)。

2、經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和法制環(huán)境。盡管中國改革開放的20年在各個(gè)方面都取得了舉世矚目的輝煌成績，但客觀理智地講，我國的經(jīng)濟(jì)水平仍然不高，法制環(huán)境仍需改善。在對(duì)兼顧管理和發(fā)展整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)巨大任務(wù)的行政權(quán)予以考慮之時(shí)，我們不能不注意成本節(jié)約，不能不講求行政效率。“從一般意義上講，效率是指產(chǎn)出和投入之間的對(duì)比關(guān)系。”[20]效率與時(shí)間的消費(fèi)、費(fèi)用的消耗、人力的使用、程序的合理以及結(jié)果的好壞息息相關(guān)。效率的追求就是要以最少和最小的投入換來行政管理目的最大和最優(yōu)的實(shí)現(xiàn)。行政成本和效率應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)生命的底線。從理論上講，將行政強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力授予行政機(jī)關(guān)，不需其他機(jī)關(guān)參與，不需其他機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)手，肯定會(huì)減少權(quán)力部門的跨越和流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)，達(dá)到費(fèi)用和程序的精簡，實(shí)現(xiàn)效率的提高。另外，對(duì)現(xiàn)實(shí)的法制狀態(tài)，我們應(yīng)該以積極樂觀的態(tài)度面對(duì)。從第一件“民告官”案件的出現(xiàn)，到近十年來行政訴訟案件的成倍攀升，我們欣喜地看到人民權(quán)利意識(shí)的普遍復(fù)蘇和進(jìn)步；政府公務(wù)人員的選拔等一系列制度的建立和完善；公務(wù)員素質(zhì)的不斷提高；立法機(jī)關(guān)對(duì)政府監(jiān)督檢查方式的具體化等，這些都標(biāo)志著我們的法制建設(shè)取得了長足的進(jìn)步。如果認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行不受司法機(jī)關(guān)事先審查的制約，會(huì)導(dǎo)致我國脆弱的司法審查遭到破壞，進(jìn)而影響法制與法治，筆者以為，也不應(yīng)該用犧牲行政機(jī)關(guān)無權(quán)實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式來防止上述情況的出現(xiàn)，而應(yīng)該采用綜合治理的觀念，從司法審查方式、程序規(guī)則和救濟(jì)制度等多方面來防止和恢復(fù)行政權(quán)可能帶來的危害。

3、未來發(fā)展的趨勢(shì)。我國目前和以后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)都是屬于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，最根本和最迫切的任務(wù)就是大力發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，不斷提高人民生活水平，改善人民的生活質(zhì)量。在這樣一個(gè)急劇要求行政權(quán)充分發(fā)揮其管理職能的時(shí)代，筆者認(rèn)為擴(kuò)展行政權(quán)的執(zhí)行范圍是有益的。眾所周知，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，離不開強(qiáng)有力的維護(hù)和管理手段，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，對(duì)管理能力的疏導(dǎo)和排除障礙能力的要求就越高。“企圖回到純粹的自由的放任政策，使國家縮減到執(zhí)行收稅員、警察和披戴甲胄的護(hù)衛(wèi)之類的老的最小限度的職能，實(shí)際上是拒絕整個(gè)現(xiàn)代文明的趨勢(shì)”。[21]特別是在中國加入世界貿(mào)易組織后，政府職能也必將圍繞如何維護(hù)經(jīng)濟(jì)交易安全，保障社會(huì)秩序穩(wěn)定，發(fā)展全方位的對(duì)外交流，與國際社會(huì)接軌等諸多管理和保障事務(wù)展開。給行政機(jī)關(guān)更多的職權(quán)，以發(fā)揮其管理的靈活主動(dòng)性和嚴(yán)肅性，是非常有必要的，也是我國和其他許多向“ 福利國家”邁進(jìn)的西方國家的必由之路。

有資料顯示，自1989年到1999年底10年間，人民法院接受行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為的案件和一審受案數(shù)相比處于直線上升的趨勢(shì)（見下表）[22]而且從表中還可以看出非訴行政執(zhí)行案遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于一審的受案數(shù)。以1998年為例，非訴執(zhí)行案件竟達(dá)到了一審受案數(shù)的3.32倍。而1999年，法院受理了356，117件非訴執(zhí)行案件，裁定不予執(zhí)行的5906件，占總數(shù)的1.66%，強(qiáng)制執(zhí)行43，609件，占12.25%，自動(dòng)履行243，211件，占68.30%.年度 一審受案 非訴執(zhí)行案 年度 一審受案 非訴執(zhí)行案

1989 9934 7455 1994 35083 136795

1990 13006 9919 1995 52596 191258

1991 25667 15687 1996 79966 256897

1992 27125 65156 1997 90557 270133

1993 27911 88971 1998 98463 326783

上述資料至少可以說明：

1、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件數(shù)量大幅度增長，說明在社會(huì)生活實(shí)踐中，行政管理相對(duì)人不履行行政義務(wù)的現(xiàn)象正在與日劇增，這與我國現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行模式引發(fā)的行政機(jī)關(guān)權(quán)威弱化和執(zhí)行不力的因素休戚相關(guān)，同時(shí)也大大加重了人民法院的執(zhí)行數(shù)量和執(zhí)行壓力。

2、我們可以看到行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，人民法院審查后裁定不予執(zhí)行的案件數(shù)量相當(dāng)少，僅占1.66%，可以基本上認(rèn)為行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為大多數(shù)沒有重大的違法情況，證明我國行政人員的素質(zhì)還是有了相當(dāng)?shù)奶岣?，行政處罰決定機(jī)關(guān)作出的執(zhí)行決定是有相當(dāng)正確率和合法性的。

綜合上面所有的論述，我們從法理上、從現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)中都可以找到把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸到行政機(jī)關(guān)的合理理由。也許有人會(huì)說：如果弱化現(xiàn)行司法審查和法院執(zhí)行，會(huì)導(dǎo)致對(duì)行政管理相對(duì)人保護(hù)的不力，會(huì)給他們的權(quán)利造成損害。但筆者認(rèn)為上述的擔(dān)心是多余的。筆者完全同意孫笑俠教授提出的現(xiàn)代行政法是“控權(quán)法”的觀點(diǎn)。“控權(quán)法”是一種為了“更好地保障人民權(quán)利而積極駕馭支配行政權(quán)力，它是對(duì)行政法功能的一種高度概括，也是對(duì)行政法民主或者自由價(jià)值的一種定位”。[23]“控”是駕馭支配的意思，而“限”是阻礙、阻斷的意思?！翱亍笔欠e極的而“限”是消極的，我們要更好地保障行政管理相對(duì)人的權(quán)利，防止行政機(jī)關(guān)權(quán)力的濫用，應(yīng)該以積極的方式掌控強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的優(yōu)缺點(diǎn)，而非一味被動(dòng)消極地防止其不足。“依法行政”并不一定推出司法權(quán)一定要在行政執(zhí)行權(quán)行使前就要控制，也不一定推出其要由法院代理執(zhí)行，何況這種“限制”也不能當(dāng)然地保證執(zhí)行的合法?；谶@樣的考慮，筆者認(rèn)為我們完全可以改造司法審查的階段、方式和范圍；進(jìn)一步完善行政人員的選拔；加強(qiáng)行政管理相對(duì)人權(quán)利的保障和救濟(jì)體系；強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，制定完善的程序規(guī)則等多種方法多管齊下的方式和理念來構(gòu)筑一種既能發(fā)揮行政權(quán)力靈活、快捷積極作用的特點(diǎn)，又可以使其在規(guī)定范圍里實(shí)施，減少對(duì)行政管理相對(duì)人的損害的行政強(qiáng)制執(zhí)行體系。

三 對(duì)我國行政強(qiáng)制執(zhí)行立法的幾點(diǎn)構(gòu)想

“如果能夠使一個(gè)程序規(guī)則同時(shí)符合若干價(jià)值選擇，那就是理想的。如果在若干價(jià)值選擇中必須擇其一，顯然根據(jù)行政權(quán)歸屬主體的關(guān)系原理，效率選擇應(yīng)當(dāng)為先。其他若干價(jià)值取向應(yīng)服從效率的價(jià)值選擇。作為能夠促成效率的優(yōu)良程序具有如下特點(diǎn)：一是必須是規(guī)范化的；……二是必須是最廉價(jià)的；……三是其確認(rèn)的環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)少；……四是程序規(guī)則所確認(rèn)的行為序列應(yīng)當(dāng)短，而且不能間斷?！盵24]筆者將以以上文字所闡釋的精神為構(gòu)筑行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)核，對(duì)即將出臺(tái)的行政強(qiáng)制執(zhí)行法提出幾點(diǎn)構(gòu)想，以期達(dá)到“如果該國執(zhí)行管理機(jī)構(gòu)在履行其職責(zé)時(shí)遵循正常程序，……又如果存在某些措施防止這些機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力，那么這個(gè)國家就有一個(gè)有效的行政法制度的理想狀態(tài)”。[25]

（一）關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的設(shè)想

基于本文第二部分的論述，筆者認(rèn)為我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度應(yīng)該借鑒德國模式。但是是由做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)來執(zhí)行還是由統(tǒng)一的綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)來執(zhí)行呢？筆者認(rèn)為，為了相對(duì)地集中人、財(cái)、物力，降低執(zhí)行成本，更容易規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，盡量防止執(zhí)行中的違法情況，應(yīng)該在縣級(jí)以上人民政府設(shè)立綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行。[之所以考慮在縣級(jí)以上，一是因?yàn)榭h級(jí)為我國最基本的一級(jí)政府系統(tǒng)，直接面對(duì)大量、繁瑣的行政處理決定，設(shè)立執(zhí)行機(jī)關(guān)，可以解決大量的行政執(zhí)行問題；二是由于縣級(jí)以上政府的公務(wù)員的素質(zhì)水平相對(duì)較高，業(yè)務(wù)能力相對(duì)較強(qiáng)，可以最低限度地保障執(zhí)行的合法性]另外，基于某些特別機(jī)關(guān)和少數(shù)部門以及特殊情況，可以有限制地授與個(gè)別行政部門以一定的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

這樣的設(shè)計(jì)主要基于以下幾個(gè)方面的考慮：

1、強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。我們知道，從理論上來講，“三權(quán)分立”就是基于對(duì)權(quán)力的制衡和協(xié)調(diào)。我國雖然不是典型的“三權(quán)分立”的國家，但是實(shí)際上確實(shí)存在著權(quán)力的分工和制衡，特別是的行政權(quán)，它是嚴(yán)格地受著同位的司法權(quán)和“上位” 的立法權(quán)監(jiān)督的。但是筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督是第一道監(jiān)督，也是比較經(jīng)濟(jì)，比較效率的監(jiān)督。這種監(jiān)督有其他監(jiān)督不具備的優(yōu)勢(shì)，如業(yè)務(wù)的熟悉程度、程序簡約等特點(diǎn)。當(dāng)然，自力監(jiān)督的效果可能不會(huì)盡如人意，因其監(jiān)督者畢竟是局內(nèi)人而非旁觀者。但我們?nèi)匀豢梢猿浞掷闷鋬?yōu)勢(shì)，用制度規(guī)則促其達(dá)到效率提高和最低正義的實(shí)現(xiàn)。綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)與行政行為決定機(jī)關(guān)的分離，正是行政執(zhí)行權(quán)和行政命令權(quán)的分離，其效果相當(dāng)于事前的司法審查，只是審查主體另換為了一個(gè)行政機(jī)關(guān)而已。

2、降低執(zhí)行成本。與其在每個(gè)有行政命令權(quán)的行政機(jī)關(guān)下分設(shè)執(zhí)行機(jī)關(guān)，不如設(shè)立統(tǒng)一的綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)。這樣可以做到人、財(cái)、物力的節(jié)約；經(jīng)驗(yàn)、手段、范圍等資源的共享，最大程度節(jié)省成本花銷，做到經(jīng)濟(jì)原則。

3、提高行政效率。綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的成立可以比較有效地杜絕以前由于機(jī)構(gòu)設(shè)置不明帶來的職權(quán)重疊或真空造成的相互扯皮或相互推委的現(xiàn)象，有效地提高執(zhí)行效率。

4、執(zhí)行協(xié)助的需要?！靶姓C(jī)關(guān)只能就本轄區(qū)內(nèi)由自己掌管的事物作出具體決定，而且每個(gè)機(jī)關(guān)的執(zhí)行手段都是特定的。這樣原決定機(jī)關(guān)往往必須請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)其管理目的”：“工商部門在執(zhí)行處罰過程中如遇到抗拒，需請(qǐng)求公安部門予以協(xié)助。這類請(qǐng)求往往不易得到滿足?！盵26]因此，統(tǒng)一的綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的設(shè)立，可以彌補(bǔ)由于協(xié)助不能滿足而致使行政義務(wù)成為一句空話或一紙空文的尷尬。

關(guān)于綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)可以有以下具體設(shè)計(jì)：

1、實(shí)體上的設(shè)計(jì)。采用統(tǒng)一的考試，在各行政機(jī)關(guān)內(nèi)選拔素質(zhì)較高、業(yè)務(wù)能力較強(qiáng)，有相當(dāng)法律知識(shí)的公務(wù)人員組成。配置相當(dāng)?shù)膱?zhí)行手段，賦予相當(dāng)?shù)膱?zhí)行權(quán)力，給予相對(duì)豐厚的薪金和較高的地位，以防止其他非法律因素的影響。制訂管理細(xì)則，明確其成員的權(quán)利以及違反規(guī)定所應(yīng)承受的責(zé)任。

2、程序上的設(shè)計(jì)。（1）、申請(qǐng)。這是綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)啟動(dòng)的先決條件，非經(jīng)申請(qǐng)，不得自力強(qiáng)制執(zhí)行。（2）、審查。對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行書、理由、事實(shí)、法律依據(jù)以及其它相關(guān)文件材料審查，包括法律和事實(shí)的審查。規(guī)定審查時(shí)限，以短為好。較為復(fù)雜和影響重大的可以延長適當(dāng)期限。（3）、告誡。以綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的名義向義務(wù)人提出告誡，發(fā)出告誡書，義務(wù)人仍不履行的，由其作出執(zhí)行決定書。（4）、執(zhí)行。由綜合行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行完畢后將執(zhí)行結(jié)果以書面形式通知申請(qǐng)機(jī)關(guān)。

（二）關(guān)于處理人民法院司法審查問題的設(shè)想

我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式是采用的人民法院事前審查的方式。這樣的模式所導(dǎo)致的不利后果筆者在第一部分中已有論述。基于此，筆者認(rèn)為我國的司法審查制度需改為“以事后審查為原則，事前審查為例外”的模式。這樣的考慮主要基于以下幾個(gè)方面：

1、事前審查一是不僅延誤了行政效率，二是即使法院的事前審查也不能完全保證其執(zhí)行的合法，不符合經(jīng)濟(jì)原則。

2、事后審查可以有利于行政效率的提高和行政義務(wù)的有效實(shí)現(xiàn)，但是不利于相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，容易造成不可彌補(bǔ)的損失和國家賠償任務(wù)的加重。

3、采用事前、事后雙重審查固然可以有效地兼容并蓄上述兩個(gè)方面的優(yōu)點(diǎn)，但事實(shí)上成本過高，程序也太過復(fù)雜，周期冗長，也不符合經(jīng)濟(jì)原則。

筆者認(rèn)為可以將法院司法審查的方式按下述步驟實(shí)現(xiàn)：首先，將法院的審查權(quán)和執(zhí)行權(quán)剝離，法院只負(fù)責(zé)審查，而執(zhí)行則完全回歸行政機(jī)關(guān)。其次，由行政強(qiáng)制執(zhí)行法明文規(guī)定由行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行的原則，即一般情況下，行政機(jī)關(guān)可不經(jīng)法院司法審查即進(jìn)入執(zhí)行程序。法院對(duì)影響重大、復(fù)雜的，可能嚴(yán)重影響行政義務(wù)人人身、財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行案件可以在行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)下予以審查。再次，對(duì)法院審查的組織方式、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序和審查時(shí)限予以明確規(guī)定。在行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)后，由法院簽發(fā)執(zhí)行或不予執(zhí)行令并作出書面說明，然后由行政機(jī)關(guān)自力執(zhí)行。這樣可以較好地兼顧職權(quán)利保護(hù)、效率實(shí)現(xiàn)以及國家負(fù)擔(dān)三種價(jià)值的統(tǒng)一，而且對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)控制的靈魂-司法審查也可以得以保留。

（三）關(guān)于圍繞“告誡”為核心建構(gòu)行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的設(shè)想

“沒有事先通知其利益可能因政府決定而受到影響的人，一切其他程序權(quán)利都可能毫無價(jià)值?！盵27]從本質(zhì)上講，告誡是一種通知行為，是指義務(wù)人不履行行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)，而行政機(jī)關(guān)在采用強(qiáng)制執(zhí)行之前將強(qiáng)制執(zhí)行的決定告知義務(wù)人的方式。它包括通知執(zhí)行的措施、執(zhí)行的時(shí)間和執(zhí)行的地點(diǎn)等，是一種程序性的規(guī)范。告誡至少有以下兩方面的作用：

1、促使義務(wù)人履行義務(wù)。在執(zhí)行前對(duì)義務(wù)人進(jìn)行再一次的說服，可以弱化因行政義務(wù)人情緒激動(dòng)而產(chǎn)生的抵觸，在行政義務(wù)作出后與執(zhí)行前的一段時(shí)間內(nèi)，讓義務(wù)人較平靜地思考其行為并予以勸說，可以較好地促使義務(wù)人自動(dòng)自愿履行其義務(wù)，體現(xiàn)了“先說服，后強(qiáng)迫”的指導(dǎo)思想。

2、促使行政機(jī)關(guān)的反思。行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)在發(fā)給義務(wù)人執(zhí)行通知的時(shí)候，同樣須對(duì)作出執(zhí)行的內(nèi)容、方式、時(shí)間和地點(diǎn)等多方面予以考慮，也是一種對(duì)執(zhí)行行為的正當(dāng)性認(rèn)識(shí)的“反芻”。

由于我國目前的告誡只是界于“行政強(qiáng)制決定作出”和“實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間，并且只有一次告誡，因此筆者考慮可以作如下改進(jìn)：一般的告誡程序可設(shè)計(jì)為在行政決定作出的同時(shí)作出簡單的告誡，即用平緩勸誡的口氣對(duì)不執(zhí)行的后果作出說明；當(dāng)義務(wù)人仍不履行義務(wù)之時(shí)再作出正式的告誡，其應(yīng)該包括執(zhí)行內(nèi)容、措施、地點(diǎn)和時(shí)間等，需以較為嚴(yán)厲的口氣；最后對(duì)仍不履行義務(wù)的相對(duì)人強(qiáng)制執(zhí)行（由于客觀原因或不可抗力因素導(dǎo)致履行不能的情況例外）。對(duì)于標(biāo)的重大或?qū)αx務(wù)人人身、財(cái)產(chǎn)等有重大影響或執(zhí)行后難以恢復(fù)原狀的，可以增加一次告誡或者向人民法院提出司法審查的申請(qǐng)。告誡以書面形式為原則，口頭方式為例外。

（四）關(guān)于救濟(jì)體系的設(shè)想

行政救濟(jì)“通常是指行政行為給相對(duì)人權(quán)益造成侵害或負(fù)擔(dān)的情況下，一定機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的請(qǐng)求或依職權(quán)防止和排除這種侵害或負(fù)擔(dān)，以保護(hù)、救濟(jì)相對(duì)人的權(quán)益。”[28]行政法律“只有賦予與國家利益相對(duì)立的私人權(quán)益在法律上的請(qǐng)求權(quán)，并尊重它；賦予相互義務(wù)與權(quán)利，才有產(chǎn)生這一法律基礎(chǔ)的根本基礎(chǔ)”[29]救濟(jì)是否能實(shí)現(xiàn)，是可否把強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)劃歸行政機(jī)關(guān)的重要衡量因素之一。如果說沒有救濟(jì)金手段或者救濟(jì)手段有瑕疵，會(huì)使對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的控制成為一句虛言。因此筆者認(rèn)為在考慮救濟(jì)手段的時(shí)候應(yīng)遵循以下思路：

1、行政機(jī)關(guān)在對(duì)相對(duì)人的行政義務(wù)作出時(shí)即需告知義務(wù)人的救濟(jì)手段和途徑，如申請(qǐng)復(fù)議或起訴；在告誡階段，同樣需要告知義務(wù)人的復(fù)議權(quán)利和訴訟權(quán)利；在執(zhí)行完畢后，要告知義務(wù)人可以通過訴訟獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。在上述三個(gè)階段，都要明確告知權(quán)利時(shí)限，嚴(yán)格說明行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行方式、手段、執(zhí)行權(quán)限和范圍。一經(jīng)違反，即應(yīng)看作是違反行政程序，不能依法產(chǎn)生隨后的行政行為或效果。

2、關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的可訴性。筆者認(rèn)為，如果執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行中采取的措施和手段形成了新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么這些執(zhí)行措施就已經(jīng)形成了一個(gè)具體行政行為，是可以成為訴訟對(duì)象的；但是如果這些措施未形成新的法律關(guān)系，只是為達(dá)到先行行政義務(wù)的手段，那么，它只是原行政行為的一部分，不能單獨(dú)列為訴訟標(biāo)的，只能對(duì)整個(gè)行政義務(wù)決定提出訴訟。這樣做，有人可能會(huì)說其不利于權(quán)利的保護(hù)，但是筆者認(rèn)為由綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行，并輔之以法院的事前審查己經(jīng)可以最大限度地防止因上述行為的不可訴導(dǎo)致的利益損害，并且對(duì)未形成新行政法義務(wù)的執(zhí)行的不可訴也可以通過向作出行政命令的行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)提出復(fù)議或在執(zhí)行措施不當(dāng)造成損害后提出國家賠償予以彌補(bǔ)或救濟(jì)。

3、完善行政訴訟法、行政復(fù)議法和國家賠償法。不可否認(rèn)，我國行政訴訟法、行政復(fù)議法和國家賠償法的出臺(tái)為我國行政法制建設(shè)邁出了積極的一步，但縱觀其內(nèi)容和現(xiàn)實(shí)的運(yùn)行，仍可發(fā)現(xiàn)不少漏洞。基于本文內(nèi)容所限，不予詳細(xì)論述。但需要特別指出的是國家賠償法，這部代表權(quán)利救濟(jì)的最后法竟被民眾戲稱為“國家不賠法”，可見其對(duì)權(quán)利的保護(hù)有多么的不利！因此這三部法律的修改和完善勢(shì)在必行。它們應(yīng)該和即將出臺(tái)的行政強(qiáng)制執(zhí)行法一同構(gòu)成對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的屏障。否則“有權(quán)利必有救濟(jì)，有損害必有賠償”這一古老的法諺將成為一句空話。

“一個(gè)把自己僅僅限制于使別人服從的政府，會(huì)發(fā)現(xiàn)讓人服從是非常困難的，……最完全的權(quán)威要能洞悉人的內(nèi)心深處，不僅關(guān)心他們的行為，而且關(guān)心他們的意志?！盵30]在本文寫作完畢之時(shí)，筆者深深地感到行政強(qiáng)制執(zhí)行作為一種“粗暴”的手段并不能使人真正從內(nèi)心服從，“它可以改變一個(gè)人的行為，它可以使他的表面行為從有害變?yōu)橛幸?，雖然它不是達(dá)到那個(gè)目的的非常有效的手段?？墒撬荒芴岣咚乃枷耄蛘哒f只能使他由最卑鄙最無恥的動(dòng)機(jī)驅(qū)使走上正道，它使他變成一個(gè)奴隸，全心全意為個(gè)人，受著自私的情感中的最卑鄙的畏懼心理的驅(qū)使。”[31]強(qiáng)制并非目的，擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)也不意味著對(duì)相對(duì)人權(quán)利的漠視。筆者并非沒有注意到當(dāng)前我國行政權(quán)對(duì)相對(duì)人權(quán)益的損害的存在，但縱觀我國行政法律制度的發(fā)展史，筆者認(rèn)為對(duì)行政權(quán)的限制有偏激和“矯枉過正”的傾向。正是基于理性，筆者認(rèn)為“三權(quán)分立”應(yīng)該徹底，制約和平衡應(yīng)該大致相當(dāng)。我們的態(tài)度應(yīng)是積極地控權(quán)，而非消極地限權(quán)；不是“司法主治”而是“法律主治”。因此，筆者認(rèn)為通過完善的立法和程序同樣可以保護(hù)相對(duì)人這一弱勢(shì)群體的權(quán)益，當(dāng)前“民告官”的民眾意識(shí)的覺醒潮流和國家賠償暫時(shí)的增多，也可以從反面促使更多相對(duì)人權(quán)利意識(shí)的復(fù)蘇，使我們行政機(jī)關(guān)的素質(zhì)和能力真正有提高和改善，真正地使“依法行政”不再成為一句美麗的口號(hào)?。?/p>

[1]（英）哈耶克著《自由秩序原理》。鄧正來譯。 三聯(lián)書店。 1997年版。 P.164.

[2] 應(yīng)松年著《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》?！吨袊▽W(xué)》。1998年第3期。

[3]（法）孟德斯鳩著《論法的精神》上冊(cè)。 張雁琛譯。商務(wù)印書館。 1961年版。 P.154.

[4]（法）勒內(nèi)•；達(dá)維德著《當(dāng)代主要法律體系》。漆竹生譯。上海譯文出版社。1996年版 P.59.

[5] 關(guān)保英著《行政法的價(jià)值定位-效率、程序及其和諧》。中國政法大學(xué)出版社。 1997 年版 P.282.

[6] 張慶福主編《行政執(zhí)法中的問題及對(duì)策》。中國人民公安大學(xué)出版社。 1996年版 P.59.

[7] Rascoe Pound “A Survey of Social Interest ” .57 Harvard Law. Review 1943.

轉(zhuǎn)引自沈巋著《平衡論-一種行政法的認(rèn)知模式》。北京大學(xué)出版社。 1995年版 P.239 .

[8] 馬懷德著《我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》?！秶倚姓W(xué)院報(bào)》。2000年第2期

[9] 馬懷德著《我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》?！秶倚姓W(xué)院報(bào)》。2000年第2期

[10] 楊建順。關(guān)保英。戚建剛著《行政強(qiáng)制執(zhí)行法的模式分析—2000青島法學(xué)年會(huì)綜述》?！斗▽W(xué)家》。2000第6期。

[11] 王連昌主編《行政法學(xué)》。中國政法大學(xué)出版社。 1994年版 P.227—229.

[12] 王連昌主編《行政法學(xué)》。中國政法大學(xué)出版社。 1994年版 P.226—229.

[13] 劉瀚、張根大著《強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)研究》。轉(zhuǎn)引自信春鷹、李材主編《依法治國與司法改革》。中國法制出版社。 1999年版 P.431.

[14] 劉瀚、張根大著《強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)研究》。轉(zhuǎn)引自信春鷹、李材主編《依法治國與司法改革》。中國法制出版社。 1999年版 P.431.

[15] 劉瀚、張根大著《強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)研究》。轉(zhuǎn)引自信春鷹、李材主編《依法治國與司法改革》。中國法制出版社。 1999年版 P.431.

[16]漢密爾頓著《聯(lián)邦黨人文集》。 程逢如等譯 .商務(wù)印書館。 1980年版 P.391.

[17] 張尚鷲主編《走出低谷的中國行政法學(xué)-中國行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》。中國政法大學(xué)出版社。1991年版 P.245.

[18]（法）孟德斯鳩著《論法的精神》上冊(cè)。張雁琛譯。 商務(wù)印書館。 1961年版 P.156.

[19]傅士成著《行政強(qiáng)制研究》。法律出版社。2001年版 P.118—120.

[20]關(guān)保英著《行政法的價(jià)值定位-效率、程序及其和諧》。中國政法大學(xué)出版社。 1997年版 P.81.

[21]（英）艾倫著《法律與秩序》1945年英文版。 轉(zhuǎn)引自孫笑俠著《法律對(duì)行政的控制》。山東人民出版社。1999年版 P.219.

[22]資料來源：最高人民法院研究室統(tǒng)計(jì)處。 轉(zhuǎn)引自劉莘著《行政法熱點(diǎn)問題研究》。中國方正出版社。 2001年版 P.279

[23]孫笑俠著《法律對(duì)行政的控制》。山東人民出版社。 1999年版 P.3.

[24]關(guān)保英著《行政法的價(jià)值定位-效率、程序及其和諧》。中國政法大學(xué)出版社。 1997年版 P.278.

[25]Edgar Bodenheimer： Jurisprudence—The Philosophy And Method Of The Law. Harvard University Press P.287—288. 轉(zhuǎn)引自孫笑俠著《法律對(duì)行政的控制》。山東人民出版社。1999年版 P.127.

[26]賈苑生、李江、馬懷德著《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》。人民出版社。 1990年版 P.127.

[27]（英）歐內(nèi)斯特•；蓋爾霍恩著《行政法和行政程序概要》。 黃列譯。 中國社會(huì)科學(xué)出版社。 1996年版 P.133.

[28]孫笑俠著《法律對(duì)行政的控制》。山東人民出版社。 1999年版 P.188.

[29]（德）拉德布魯赫著《法學(xué)導(dǎo)論》。 米健譯 .中國大百科全書出版社。1997年版 P.131.

[30]（英）查爾斯•；范。莫特瑪•；阿德勒著《西方思想寶庫》。 中國廣播電視出版社。 1991年版 P.659.

[31]（美）威廉•；葛德文著《政治正義論》。 第二、三卷。 中國大百科全書出版社。1997年版 P.53.