「內容摘要」 本文比較分析了大陸法系以德國為代表的行政本位強制執行和英美法系以美國為代表的的司法本位的強制執行模式以及各自的理論基礎，探討了當前我國行政強制執行模式的起源和形成原因以及現實的缺陷，以行政強制執行權的本質屬性為突破口，從我國文化政治歷史，經濟發展現狀和未來發展趨勢三方面論述，提出行政強制執行權應該回歸行政機關。并站在行政管理相對人的角度，從行政強制執行機關的建構，司法審查方式的轉化，告誡程序的設計和救濟制度體系的完善四個方面，對我國行政強制立法提出建議和構想，以期實現規范行政強制執行權的行使，保障行政強制執行制度的正常有序運轉，最終達到行政經濟原則和權利保護原則的統一和諧。

「關鍵詞」 行政強制執行模式 行政強制執行權的歸屬 綜合行政強制執行機關 告誡程序 救濟制度體系

“當一個人被迫采取行動以服從另一個人的意志，亦即實現他人的目的而不是自己的目的時，便構成強制”。[1]作為沖突著的社會里一種普遍的存在，強制是必不可少的。在全球向“福利國家” 轉型的歷史潮流和中國加入世界貿易組織的推動下，我國現行行政強制執行模式的痼疾已經越來越顯出對行政效率的滯痼和對行政管理相對人權利保護的軟弱。本文正是基于深切關注行政經濟和權利保護的前提下，提出重新建構我國的行政強制執行模式，以希望達到行政強制執行權的合理分配和制約，實現行政經濟和權利保護的和諧。

一、 我國現行行政強制執行模式評介

（一） 我國現行行政強制執行模式的產生背景概要

我國現行行政強制模式源于80年代初。[馬懷德教授在《我國行政強制執行制度及立法構想》一文中指出“80年代以前，包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前是甚至倒退的階段，嚴格地講此時的行政處理決定基本上依靠行隸屬關系得到執行。”筆者贊同此觀點，十年動亂嚴重破壞了我國的法制建設，在“撥亂反正”之后我國法制才逐漸恢復。參見馬懷德《我國行政強制執行制度及立法構想》。《國家行政學院報》2000年第2期。]進入80年代以來，隨著改革開放，經濟發展，民主意識復蘇，我國原有的舊的行政管理方式已經不能適應新環境的需要。另外，社會行政管理領域的不斷擴展和縱深，也需要考慮如何在保障行政管理相對人權利的同時做到行政效率的提高；在發揮行政權積極管理社會事物的同時，防止行政權的濫用。我國行政強制執行的制度正是在這樣的環境下產生的。其標志是《民事訴訟法（試行）》的規定。[《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第3款規定由人民法院審理的行政案件適用本法規定，申請人民法院強制執行應適用民事訴訟法的有關執行程序。]到了80年代中后期，陸續頒布的大多數行政法律和法規都對行政強制執行的問題作了規定，這標志著我國的行政強制執行制度已經初步確立。

（二）我國行政強制執行模式對執行主體的劃分及原因

根據現行法律法規的規定，我國對行政強制執行主體的劃分大致有以下三種：

1、行政機關自力強制執行。行政機關自力強制執行是指行政管理相對人逾期拒不履行行政機關為其設定的作為或不作為義務，行政機關可以自己采取相應的措施強迫當事人履行或達到與履行相一致的狀態。如《中華人民共和國兵役法》第61條規定：“有服兵役義務的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責令限期改正；逾期不改的，由縣級人民政府強制其履行兵役義務。” 值得指出的是，擁有自力強制執行權的行政機關相當少，僅有海關、公安、工商、稅務等部門。

2、申請人民法院強制執行。申請人民法院強制執行是指行政管理相對人逾期拒不履行行政機關為其設定的作為或不作為義務，經行政機關向人民法院申請，由人民法院依民事訴訟執行程序強制執行。如《中華人民共和國海洋環境保護法》第41條規定：“當事人不服的，可以在收到決定書之日起的15日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由主管部門申請人民法院強制執行。”這一方式在我國行政強制執行模式中占主導地位。此種立法模式已經形成習慣，以致于90年代后，我國頒布的法律法規已無對違反義務而需強制執行的執行機關作出具體規定。這并非立法的疏漏，而是由于相關法律和司法解釋對這一方式確認已經形成了約定俗成的慣例，即法律未授權于行政機關自力執行的，均需要向人民法院提出申請，由人民法院強制執行。 [ 90年代的許多立法都未對執行主體作出明確規定，如《中華人民共和國證券法》第34條的處罰條款就沒有規定處罰的權限和處罰執行機關。]

3、可選擇的行政強制執行。這是指某些有法律法規授權的可以采取行政強制措施的行政機關可以選擇自力強制執行，也可以申請人民法院強制執行。如《中華人民共和國海關法》第53條規定：“當事人逾期不履行海關處罰決定又不申請復議或向人民法院起訴的，做出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執行。”這一方式是行政機關申請人民法院強制執行的例外，也只有在法律法規明文規定的前提下，行政機關才有選擇權。

以上行政強制執行模式對執行主體的劃分是建立在我國《行政訴訟法》及其相關規定基礎上的。《中華人民共和國行政訴訟法》第65條第2款規定：“公民、法人或其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”上述我國的行政強制執行模式被學者概括為以“申請人民法院強制執行為原則，行政機關強制執行為例外。”[2]

那么，為什么會形成這樣的具有“中國特色”的行政強制執行模式呢？[中國行政強制執行的主體是人民法院和行政機關，而法院在執行中占主導地位，這與中國整個法律體系都與大陸法系近似的情況是十分不合拍的；而事前的司法審查方式（形式審查）又與英美法系大相徑庭。因此，筆者認為這是經過中國改造的十分有特色的執行體制。]筆者認為主要有以下原因：

1、對行政權的擔心。這是基于保障行政管理相對人的利益，監督行政權運行，防止行政強制執行權濫用的理念。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]由于行政強制執行是直接關系到公民人身、財產等重大事由的權力，其執行一旦做出就可能會給公民造成不可挽回和補救的損失，因此需要提前司法審查程序，防止這一危害的產生。“政府部門總的來講是卓越的；但僅僅靠行政法與他所規定的監督與制裁不足以防止這些事件”（事件是指權力的濫用）。[4]因此，在做出行政強制執行行為前向人民法院申請審查，對其合法性進行事先的判斷，可以有效地防止行政強制執行權給公民人身、財產帶來的損害。

2、對行政人員的擔心。由于我國行政公務人員的素質不高，而且“官本位”思想嚴重，因此給予他們過大的權力，會助長這一不正之風的蔓延，不利于我國的法制建設。

3、成本的需要。在當時的情況下，如果將行政強制執行權賦予行政機關，勢必在行政機關部門下增設新的執行機構，在我國行政機關本身就臃腫混亂的情況下，會導致部門的重復設置和權力交叉，行政管理部門的人員可能會成倍地增加，造成人力、財力、物力的新的浪費。

4、國家利益的需要。由人民法院實施行政強制執行權，可以減少行政強制執行中的違法情況，在沒有《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》等完善的程序規則和救濟途徑的情況下，可以減少國家賠償的負擔。

（三）現行行政強制執行模式在實踐運行中的缺陷

盡管上述的考慮在我國當時的情況下有合理性，也確實對行政強制執行有積極的意義和作用，但是筆者認為這樣的執行模式在法理上始終是有缺陷的，對此，筆者將在第二部分予以詳細的論述。我們先來看看這樣的“以法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外”的執行模式在社會實踐運行中的不足之處。

1、破壞了行政強制執行的完整性，嚴重地阻礙了行政效率。我國的行政強制執行模式過分地強調了司法審查的作用，這一理念導致了執行申請往往需要經過冗長的申請程序，法院對其審查的費時也比較多，而且由于我國行政審判庭和執行庭是分離的，因此，申請機關往往需要來回奔波于兩庭之間；而且由于兩庭不可能完全協調，因此行政強制執行往往拖沓繁冗。“程序屬于外殼，而效率屬于內核。具體表現為程序為偏，效率為大；程序為目的，效率為手段；程序為形式，效率為本質；程序為機器，效率為產品。”[5]現行的行政強制執行模式顛倒了程序和效率的關系，跨越了司法和行政兩權，人為地破壞了行政執行的完整性，延緩了其執行的空間。

2、行政機關強制執行力軟化，執法機關的權威受到嚴重挑戰。民間流傳“偷樹的不怕法，管樹的怕違法，公檢法沒辦法，《森林法》是豆腐法” [6]的順口溜。這固然指出了我國法律的某些漏洞，但也在一定程度上反映了行政機關強制執行力的軟化。行政機關對于相對人拒不履行行政義務，可以申請人民法院強制執行。這一規定從立法者主觀的理想來講是對司法權的尊重，但實際的客觀效果卻是直接導致了行政機關威信的降低。“如果我們把一種要求做為政策來考慮，那么，我們必須同樣地考慮另一種要求……如果一方被視為權利，另一方被視為政策，或者一方被看作是個人利益而另一方被看作社會利益，這種表述問題的方式無助于做出決定。”（在美國，社會利益往往冠之以政策的名義）[7]所闡述的平等的觀點一樣，我們應該平等、公正的看待司法權和行政權的利弊，而不應戴上有色眼鏡，如果歧視性地看待行政權的弊端，那么其優勢也將受到極大的削弱和限制。

3、混淆了行政強制執行權主體，不僅造成行政強制執行機關權責劃分的混亂，還嚴重地破壞了司法的中立性和裁判性。“由于法院對行政機關的申請強制執行的案件通常采用形式而非實質審查，使得很多申請執行的案件流于形式，法院成了行政機關的執行工具”[8] ：“行政機關與法院聯手設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦工設施，共同強制執行”。[9]這些現象說明了我國把大陸法系（法國除外）和英美法系的行政強制執行模式的簡單的嫁接是不成功的，一方面損害了司法機關的權威，另一方面損害了司法機關的中立裁判的形象，行政強制執行的質量不能得到保證。

4、相關配套措施和規定的缺乏，帶來了一系列的問題。我國現行行政法律法規并未就法院在受理行政機關的申請后應在多長的時間內予以答復；如果法院不同意強制執行，行政機關是否可以向上級法院申訴；上級法院的答復期等相關事項作出規定，因此往往會出現行政強制執行久拖不決的現象。還有一種情況，即少數沒有行政強制執行權的行政機關對數額不大，范圍較廣的執行對象，也需要申請人民法院強制執行，不僅不能做到提高行政效率，反而可能導致行政義務人逃脫行政義務。

5、嚴重加大了法院的執行量。我們知道，依照我國現行的法律法規規定，人民法院不僅要負責民事和刑事的執行，還要插手行政執行事務。在我國訴訟案件成倍增長，案情相對復雜的情況下，法院的執行工作日益繁重，眾多的執行案件從客觀上來講削弱了其審判的職能。“執行難”成為了我國近年來困擾司法審判權運行的老大難的問題。

二 行政強制執行權的歸屬模式述評及行政強制執行權本質屬性的探討

（一）行政強制執行權的歸屬模式及其理論基礎

行政強制執行的模式是指“特定的主體對一國行政強制執行法依一定的效果而確定的主要的立法目的，以及由此而呈現出來的整體風格和特征，是行政強制執行法價值取向的法律化。”[10]

由于各國法律文化、民主傳統以及行政法理念等多方面因素的影響，各國形成了以行政強制執行權歸屬為劃分標準的兩種行政強制執行模式，即行政機關自力強制執行和法院介入的司法強制執行。

1、行政機關自力強制執行模式。這主要是大陸法系國家（法國除外）的執行模式。其代表國家有德國、奧地利、日本。下面以德國的行政強制執行為代表簡述這種行政機關自力強制執行的模式。

德國行政強制執行模式以1953年4月27日頒布的《聯邦德國行政執行法》（1997年12月17日最近一次修改）為建構內核。這部執行法法典不僅為解決其本國的行政強制執行提出了方案，也為許多大陸法系國家提供了建構行政強制執行制度的藍本。其內容大致有以下幾個方面[11]：（1）、強制執行的機關。原則上由行政機關處理行政強制執行。同時，行政機關也可以委托下級行政機關執行，法律另有規定的除外。官署和公法人一般不得實施強制執行。這樣的規定體現了行政機關下令權包括了強制執行權的國家政策。（2）、強制執行的方法。該法規定的行政強制執行方法主要有代執行、執行罰和直接強制。（3）、強制執行的程序。該法以告誡為行政強制執行的核心程序，輔之規定了諸如執行援助、搜索、證人立法、催告及在通知等。（4）、強制執行原則。強制執行原則在該法中體現為“比例原則” 、“適當原則” 和“最少侵害原則” .這一執行模式的理論基礎在于：執行權當然是行政權的一部分，行政主體既然有命令權，自然也有執行權。因此，只要行政決定一經做出，便產生對行政管理相對人的普遍效力。任何人不得非經法律規定變更或停止其效力。行政機關不但有權實施這種決定，而且也有義務實現這一決定的內容，這是行政機關的職責所在。行政的命令權和執行權應該是統一的。

2、借助法院介入的司法強制執行模式。英美法系國家一般都采用這種模式。下面以美國為代表簡述這種行政強制執行的模式。

美國奉行嚴格的“三權分立”的思想。但是她將行政命令和執行置于法院的司法控制和司法審查之下。行政法上義務的實現，除了極少數情況下由行政機關自力執行外，原則上都是通過司法執行的方式進行。主要在以下幾個方面中體現：[12]（1）、由法院處義務人以刑罰。（2）、法院確認義務人構成蔑視法庭罪。義務人不履行行政機關命令所規定的義務，行政機關請求法院促其履行義務，法院判令義務人履行義務后，義務人仍不履行即構成蔑視法庭罪。（3）、行政機關向法院提起民事訴訟，請求判令相對人履行義務。

這一執行模式的理念在于：司法權優于行政權，行政機關實施行政權力，應該受到法院的最終審查。為了有效地控制行政權力，防止行政權力濫用，對公民有可能會造成不可彌補傷害的行政強制執行權應歸屬司法機關，由司法機關行使。

（二）行政強制執行權本質屬性的探討

行政強制執行權的屬性在我國是有很大爭議的。一種觀點認為：行政強制執行權屬于行政執行權。[13]執行權的性質決定于執行依據做出時所體現的國家權力的性質。行政強制執行的依據是具體行政行為，而做出具體行政行為的是行政權力。因此，行政強制執行權同做出行政行為的權力的性質是一致的，屬于行政權。另一種觀點認為：行政強制執行權屬于司法權。該觀點主要以我國現行行政強制執行模式為立論基礎，即認為凡是由司法機關行使的權力即為司法權。[14]這一觀點深受英美法系“司法至上”原則的影響。還有一種觀點認為：強制執行權是司法權和行政權的復合體。[15]這一觀點同樣也是以我過現行行政強制執行模式為立論依據，認為強制執行中部分職權具有司法權的特點，部分職權具有行政權的特點。

筆者認為，確認一種權力的本質屬性，不應該就一國現行法制制度和法律體系為依據進行考察；同樣地，也不能將實際生活中各種現實的其他權力因素的附合、滲透和交叉強加于其本質屬性之內。換句話說，探討一種權力的本質屬性，嚴格意義上來講是對該權力應然性而非實然性的考察。因此，筆者的基本觀點是：行政強制執行權從本質上來講是一種執行權，是一種管理權，因此屬于行政權的范疇。行政權和司法權在國家的權力結構中，相比于“上位”的立法權，都可以稱之為廣義的“執行權”。但兩者仍有根本上的差別，最主要和最本質的就在于司法權是判斷權，而行政權是管理權。正如漢密爾頓所說的那樣“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷”。[16]“判斷”是一種認識，而“管理”則是一種行動。“判斷”的前提是爭議的存在，司法權即是對存在于過去的是非、真假、曲直的客觀證據的選擇和確認，其全過程是建立在既定規則即法律和客觀證據即事實之上的程序性、綜合性工作；而“管理”則發生于整個現實社會生活的全過程之中，非以爭議的存在為前提，只要行政權認為有必要，不論是主觀還是客觀，它都可以以“積極”的行為實施其管理活動，執行是管理的需要，也是管理之所以能達到目的的唯一方式，其內容包括了組織、管制、命令、許可、勸阻、服務、協調、警示等多方面。

“行政強制執行”這一短語的中心詞是“執行”，“強制”是方法和手段，是執行的保障和威懾，它表現為一種現實的，客觀上的使用手段。在實際生活中表現為直接或間接地對行政義務人的強制，它是管理得以存在和作用的生命。如果管理不能執行，不能被尊重，不能有有效排除障礙的手段、方式和權利，那么管理只能是蒼白無力的，而管理的設立也沒有必要。“執行”是目的，或者說是理想的，管理所期望達到的狀態；也是“強制”的終極歸屬。“執行”在整個權力運行的過程中始終是一個關鍵。行政強制的“執行”使強制成為必要并依強制得以實現和完成。行政強制執行的依據是行政機關依職權作出的行政決定，其產生和決定過程均以行政機關的單方意思表示為成立的要件，具有單方行為的性質。盡管我國現行行政強制執行體制下，執行主體以人民法院為主 ，但其所執行的仍然是行政機關的行政決定，并未因法院的執行而改變執行內容及性質的行政權利義務關系。

從上面的論述中，我們不難看出，行政強制執行的根本屬性在于“它是一種具體行政行為，與行政處罰、行政許可，都是行政機關作出的，對相對人權利義務產生影響的，有直接法律效果的行為。”[17]整個行政強制執行的應然運作過程都是一種“命令-拒不履行（客觀因素除外）-強制執行-目的實現”的單線的管理模式性質，保證上述管理模式實現的根本因素，就在于其管理的強制力來源于先賦予行政權的公定力、執行力，而不具有一種平等對抗和公平辯論的司法性。因此，行政強制執行是執行權，屬于管理權的一種，具有行政權的性質。“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。……如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。”[18]把執行權交還給行政機關，將判斷權交由法院行使，是法理應然的要求。

誠然，行政強制執行權的屬性，并不當然地決定行政強制執行權的歸屬，因為這種具有明顯公權力性質的，且對于公民的人身、財產可能造成重大影響和威脅的權力歸屬的決定因素還有很多方面[19]：1、效率的追求；2、公正的追求；3、行政權力行使狀況的影響；4、傳統和既有制度的安排和制約。但是基于上述對行政強制執行權的本質屬性的分析，筆者認為：行政強制執行的本質屬性對行政強制執行權的歸屬應起決定作用。因為行政強制執行權的屬性和其強制執行機關的屬性相一致，從法理的角度來講，總比兩者相異的配備更為暢順、合理。

另外，在考察一種法律制度的可行性時，我們還需對人文歷史傳統、現時生存環境和未來發展趨勢加以足夠重視。就我國而言，筆者認為下面幾點將值得我們著重考察：

1、歷史因素。我國是在長期的封建社會形態下經過非充分民主化過程發展而來的。皇權、專制是過去一直以來的特色。行政具有強大的、至高無上的神圣性。無論是社會意識還是政治理論，都有一種集權的傳統。只是由于近代改革、革命和“西法東漸”潮流的影響，憲政、民主等法制觀念方才進入我國。但縱觀我國的法制發展史，我們會發現憲政、民主的思想也只是略顯進步，其茁壯成長的土壤仍未成熟。因此，那種司法優先（judicial supremacy）的司法執行體制（rigime judiciaire）并非我國傳統，其成長也需經過長時間的培養。

2、經濟發展現狀和法制環境。盡管中國改革開放的20年在各個方面都取得了舉世矚目的輝煌成績，但客觀理智地講，我國的經濟水平仍然不高，法制環境仍需改善。在對兼顧管理和發展整個社會經濟巨大任務的行政權予以考慮之時，我們不能不注意成本節約，不能不講求行政效率。“從一般意義上講，效率是指產出和投入之間的對比關系。”[20]效率與時間的消費、費用的消耗、人力的使用、程序的合理以及結果的好壞息息相關。效率的追求就是要以最少和最小的投入換來行政管理目的最大和最優的實現。行政成本和效率應該是行政機關生命的底線。從理論上講，將行政強制執行的權力授予行政機關，不需其他機關參與，不需其他機關轉手，肯定會減少權力部門的跨越和流轉的環節，達到費用和程序的精簡，實現效率的提高。另外，對現實的法制狀態，我們應該以積極樂觀的態度面對。從第一件“民告官”案件的出現，到近十年來行政訴訟案件的成倍攀升，我們欣喜地看到人民權利意識的普遍復蘇和進步；政府公務人員的選拔等一系列制度的建立和完善；公務員素質的不斷提高；立法機關對政府監督檢查方式的具體化等，這些都標志著我們的法制建設取得了長足的進步。如果認為行政強制執行不受司法機關事先審查的制約，會導致我國脆弱的司法審查遭到破壞，進而影響法制與法治，筆者以為，也不應該用犧牲行政機關無權實施行政強制執行的方式來防止上述情況的出現，而應該采用綜合治理的觀念，從司法審查方式、程序規則和救濟制度等多方面來防止和恢復行政權可能帶來的危害。

3、未來發展的趨勢。我國目前和以后相當長的一段時間內都是屬于經濟轉型時期，最根本和最迫切的任務就是大力發展社會生產力，不斷提高人民生活水平，改善人民的生活質量。在這樣一個急劇要求行政權充分發揮其管理職能的時代，筆者認為擴展行政權的執行范圍是有益的。眾所周知，經濟的發展，離不開強有力的維護和管理手段，經濟越發達，對管理能力的疏導和排除障礙能力的要求就越高。“企圖回到純粹的自由的放任政策，使國家縮減到執行收稅員、警察和披戴甲胄的護衛之類的老的最小限度的職能，實際上是拒絕整個現代文明的趨勢”。[21]特別是在中國加入世界貿易組織后，政府職能也必將圍繞如何維護經濟交易安全，保障社會秩序穩定，發展全方位的對外交流，與國際社會接軌等諸多管理和保障事務展開。給行政機關更多的職權，以發揮其管理的靈活主動性和嚴肅性，是非常有必要的，也是我國和其他許多向“ 福利國家”邁進的西方國家的必由之路。

有資料顯示，自1989年到1999年底10年間，人民法院接受行政機關申請執行具體行政行為的案件和一審受案數相比處于直線上升的趨勢（見下表）[22]而且從表中還可以看出非訴行政執行案遠遠多于一審的受案數。以1998年為例，非訴執行案件竟達到了一審受案數的3.32倍。而1999年，法院受理了356，117件非訴執行案件，裁定不予執行的5906件，占總數的1.66%，強制執行43，609件，占12.25%，自動履行243，211件，占68.30%.年度 一審受案 非訴執行案 年度 一審受案 非訴執行案

1989 9934 7455 1994 35083 136795

1990 13006 9919 1995 52596 191258

1991 25667 15687 1996 79966 256897

1992 27125 65156 1997 90557 270133

1993 27911 88971 1998 98463 326783

上述資料至少可以說明：

1、申請人民法院強制執行的案件數量大幅度增長，說明在社會生活實踐中，行政管理相對人不履行行政義務的現象正在與日劇增，這與我國現行強制執行模式引發的行政機關權威弱化和執行不力的因素休戚相關，同時也大大加重了人民法院的執行數量和執行壓力。

2、我們可以看到行政機關申請人民法院執行，人民法院審查后裁定不予執行的案件數量相當少，僅占1.66%，可以基本上認為行政機關申請人民法院強制執行的具體行政行為大多數沒有重大的違法情況，證明我國行政人員的素質還是有了相當的提高，行政處罰決定機關作出的執行決定是有相當正確率和合法性的。

綜合上面所有的論述，我們從法理上、從現實的基礎中都可以找到把行政強制執行權回歸到行政機關的合理理由。也許有人會說：如果弱化現行司法審查和法院執行，會導致對行政管理相對人保護的不力，會給他們的權利造成損害。但筆者認為上述的擔心是多余的。筆者完全同意孫笑俠教授提出的現代行政法是“控權法”的觀點。“控權法”是一種為了“更好地保障人民權利而積極駕馭支配行政權力，它是對行政法功能的一種高度概括，也是對行政法民主或者自由價值的一種定位”。[23]“控”是駕馭支配的意思，而“限”是阻礙、阻斷的意思。“控”是積極的而“限”是消極的，我們要更好地保障行政管理相對人的權利，防止行政機關權力的濫用，應該以積極的方式掌控強制執行權的優缺點，而非一味被動消極地防止其不足。“依法行政”并不一定推出司法權一定要在行政執行權行使前就要控制，也不一定推出其要由法院代理執行，何況這種“限制”也不能當然地保證執行的合法。基于這樣的考慮，筆者認為我們完全可以改造司法審查的階段、方式和范圍；進一步完善行政人員的選拔；加強行政管理相對人權利的保障和救濟體系；強化行政機關內部的監督，制定完善的程序規則等多種方法多管齊下的方式和理念來構筑一種既能發揮行政權力靈活、快捷積極作用的特點，又可以使其在規定范圍里實施，減少對行政管理相對人的損害的行政強制執行體系。

三 對我國行政強制執行立法的幾點構想

“如果能夠使一個程序規則同時符合若干價值選擇，那就是理想的。如果在若干價值選擇中必須擇其一，顯然根據行政權歸屬主體的關系原理，效率選擇應當為先。其他若干價值取向應服從效率的價值選擇。作為能夠促成效率的優良程序具有如下特點：一是必須是規范化的；……二是必須是最廉價的；……三是其確認的環節應當少；……四是程序規則所確認的行為序列應當短，而且不能間斷。”[24]筆者將以以上文字所闡釋的精神為構筑行政強制執行的內核，對即將出臺的行政強制執行法提出幾點構想，以期達到“如果該國執行管理機構在履行其職責時遵循正常程序，……又如果存在某些措施防止這些機構濫用權力，那么這個國家就有一個有效的行政法制度的理想狀態”。[25]

（一）關于行政強制執行主體的設想

基于本文第二部分的論述，筆者認為我國的行政強制執行制度應該借鑒德國模式。但是是由做出具體行政行為的行政機關來執行還是由統一的綜合行政強制執行機關來執行呢？筆者認為，為了相對地集中人、財、物力，降低執行成本，更容易規范行政強制執行行為，盡量防止執行中的違法情況，應該在縣級以上人民政府設立綜合行政強制執行機關負責執行。[之所以考慮在縣級以上，一是因為縣級為我國最基本的一級政府系統，直接面對大量、繁瑣的行政處理決定，設立執行機關，可以解決大量的行政執行問題；二是由于縣級以上政府的公務員的素質水平相對較高，業務能力相對較強，可以最低限度地保障執行的合法性]另外，基于某些特別機關和少數部門以及特殊情況，可以有限制地授與個別行政部門以一定的行政強制執行權。

這樣的設計主要基于以下幾個方面的考慮：

1、強化行政機關的內部監督。我們知道，從理論上來講，“三權分立”就是基于對權力的制衡和協調。我國雖然不是典型的“三權分立”的國家，但是實際上確實存在著權力的分工和制衡，特別是的行政權，它是嚴格地受著同位的司法權和“上位” 的立法權監督的。但是筆者認為行政機關的內部監督是第一道監督，也是比較經濟，比較效率的監督。這種監督有其他監督不具備的優勢，如業務的熟悉程度、程序簡約等特點。當然，自力監督的效果可能不會盡如人意，因其監督者畢竟是局內人而非旁觀者。但我們仍然可以充分利用其優勢，用制度規則促其達到效率提高和最低正義的實現。綜合行政強制執行機關與行政行為決定機關的分離，正是行政執行權和行政命令權的分離，其效果相當于事前的司法審查，只是審查主體另換為了一個行政機關而已。

2、降低執行成本。與其在每個有行政命令權的行政機關下分設執行機關，不如設立統一的綜合行政強制執行機關。這樣可以做到人、財、物力的節約；經驗、手段、范圍等資源的共享，最大程度節省成本花銷，做到經濟原則。

3、提高行政效率。綜合行政強制執行機關的成立可以比較有效地杜絕以前由于機構設置不明帶來的職權重疊或真空造成的相互扯皮或相互推委的現象，有效地提高執行效率。

4、執行協助的需要。“行政機關只能就本轄區內由自己掌管的事物作出具體決定，而且每個機關的執行手段都是特定的。這樣原決定機關往往必須請求其他機關協助才能實現其管理目的”：“工商部門在執行處罰過程中如遇到抗拒，需請求公安部門予以協助。這類請求往往不易得到滿足。”[26]因此，統一的綜合行政強制執行機關的設立，可以彌補由于協助不能滿足而致使行政義務成為一句空話或一紙空文的尷尬。

關于綜合行政強制執行機關可以有以下具體設計：

1、實體上的設計。采用統一的考試，在各行政機關內選拔素質較高、業務能力較強，有相當法律知識的公務人員組成。配置相當的執行手段，賦予相當的執行權力，給予相對豐厚的薪金和較高的地位，以防止其他非法律因素的影響。制訂管理細則，明確其成員的權利以及違反規定所應承受的責任。

2、程序上的設計。（1）、申請。這是綜合行政強制執行機關啟動的先決條件，非經申請，不得自力強制執行。（2）、審查。對申請執行書、理由、事實、法律依據以及其它相關文件材料審查，包括法律和事實的審查。規定審查時限，以短為好。較為復雜和影響重大的可以延長適當期限。（3）、告誡。以綜合行政強制執行機關的名義向義務人提出告誡，發出告誡書，義務人仍不履行的，由其作出執行決定書。（4）、執行。由綜合行政機關負責強制執行，執行完畢后將執行結果以書面形式通知申請機關。

（二）關于處理人民法院司法審查問題的設想

我國現行行政強制執行模式是采用的人民法院事前審查的方式。這樣的模式所導致的不利后果筆者在第一部分中已有論述。基于此，筆者認為我國的司法審查制度需改為“以事后審查為原則，事前審查為例外”的模式。這樣的考慮主要基于以下幾個方面：

1、事前審查一是不僅延誤了行政效率，二是即使法院的事前審查也不能完全保證其執行的合法，不符合經濟原則。

2、事后審查可以有利于行政效率的提高和行政義務的有效實現，但是不利于相對人權利的保護，容易造成不可彌補的損失和國家賠償任務的加重。

3、采用事前、事后雙重審查固然可以有效地兼容并蓄上述兩個方面的優點，但事實上成本過高，程序也太過復雜，周期冗長，也不符合經濟原則。

筆者認為可以將法院司法審查的方式按下述步驟實現：首先，將法院的審查權和執行權剝離，法院只負責審查，而執行則完全回歸行政機關。其次，由行政強制執行法明文規定由行政機關自力強制執行的原則，即一般情況下，行政機關可不經法院司法審查即進入執行程序。法院對影響重大、復雜的，可能嚴重影響行政義務人人身、財產的執行案件可以在行政機關的申請下予以審查。再次，對法院審查的組織方式、審查標準、審查程序和審查時限予以明確規定。在行政機關申請后，由法院簽發執行或不予執行令并作出書面說明，然后由行政機關自力執行。這樣可以較好地兼顧職權利保護、效率實現以及國家負擔三種價值的統一，而且對行政強制執行權控制的靈魂-司法審查也可以得以保留。

（三）關于圍繞“告誡”為核心建構行政強制執行程序的設想

“沒有事先通知其利益可能因政府決定而受到影響的人，一切其他程序權利都可能毫無價值。”[27]從本質上講，告誡是一種通知行為，是指義務人不履行行政機關設定的義務，而行政機關在采用強制執行之前將強制執行的決定告知義務人的方式。它包括通知執行的措施、執行的時間和執行的地點等，是一種程序性的規范。告誡至少有以下兩方面的作用：

1、促使義務人履行義務。在執行前對義務人進行再一次的說服，可以弱化因行政義務人情緒激動而產生的抵觸，在行政義務作出后與執行前的一段時間內，讓義務人較平靜地思考其行為并予以勸說，可以較好地促使義務人自動自愿履行其義務，體現了“先說服，后強迫”的指導思想。

2、促使行政機關的反思。行政強制執行機關在發給義務人執行通知的時候，同樣須對作出執行的內容、方式、時間和地點等多方面予以考慮，也是一種對執行行為的正當性認識的“反芻”。

由于我國目前的告誡只是界于“行政強制決定作出”和“實施行政強制執行”之間，并且只有一次告誡，因此筆者考慮可以作如下改進：一般的告誡程序可設計為在行政決定作出的同時作出簡單的告誡，即用平緩勸誡的口氣對不執行的后果作出說明；當義務人仍不履行義務之時再作出正式的告誡，其應該包括執行內容、措施、地點和時間等，需以較為嚴厲的口氣；最后對仍不履行義務的相對人強制執行（由于客觀原因或不可抗力因素導致履行不能的情況例外）。對于標的重大或對義務人人身、財產等有重大影響或執行后難以恢復原狀的，可以增加一次告誡或者向人民法院提出司法審查的申請。告誡以書面形式為原則，口頭方式為例外。

（四）關于救濟體系的設想

行政救濟“通常是指行政行為給相對人權益造成侵害或負擔的情況下，一定機關根據相對人的請求或依職權防止和排除這種侵害或負擔，以保護、救濟相對人的權益。”[28]行政法律“只有賦予與國家利益相對立的私人權益在法律上的請求權，并尊重它；賦予相互義務與權利，才有產生這一法律基礎的根本基礎”[29]救濟是否能實現，是可否把強制執行權劃歸行政機關的重要衡量因素之一。如果說沒有救濟金手段或者救濟手段有瑕疵，會使對行政強制執行權的控制成為一句虛言。因此筆者認為在考慮救濟手段的時候應遵循以下思路：

1、行政機關在對相對人的行政義務作出時即需告知義務人的救濟手段和途徑，如申請復議或起訴；在告誡階段，同樣需要告知義務人的復議權利和訴訟權利；在執行完畢后，要告知義務人可以通過訴訟獲得國家賠償的權利。在上述三個階段，都要明確告知權利時限，嚴格說明行政機關的執行方式、手段、執行權限和范圍。一經違反，即應看作是違反行政程序，不能依法產生隨后的行政行為或效果。

2、關于行政強制執行的可訴性。筆者認為，如果執行機關在執行中采取的措施和手段形成了新的權利義務關系，那么這些執行措施就已經形成了一個具體行政行為，是可以成為訴訟對象的；但是如果這些措施未形成新的法律關系，只是為達到先行行政義務的手段，那么，它只是原行政行為的一部分，不能單獨列為訴訟標的，只能對整個行政義務決定提出訴訟。這樣做，有人可能會說其不利于權利的保護，但是筆者認為由綜合行政強制執行機關執行，并輔之以法院的事前審查己經可以最大限度地防止因上述行為的不可訴導致的利益損害，并且對未形成新行政法義務的執行的不可訴也可以通過向作出行政命令的行政機關的上級機關提出復議或在執行措施不當造成損害后提出國家賠償予以彌補或救濟。

3、完善行政訴訟法、行政復議法和國家賠償法。不可否認，我國行政訴訟法、行政復議法和國家賠償法的出臺為我國行政法制建設邁出了積極的一步，但縱觀其內容和現實的運行，仍可發現不少漏洞。基于本文內容所限，不予詳細論述。但需要特別指出的是國家賠償法，這部代表權利救濟的最后法竟被民眾戲稱為“國家不賠法”，可見其對權利的保護有多么的不利！因此這三部法律的修改和完善勢在必行。它們應該和即將出臺的行政強制執行法一同構成對公民權利保護的屏障。否則“有權利必有救濟，有損害必有賠償”這一古老的法諺將成為一句空話。

“一個把自己僅僅限制于使別人服從的政府，會發現讓人服從是非常困難的，……最完全的權威要能洞悉人的內心深處，不僅關心他們的行為，而且關心他們的意志。”[30]在本文寫作完畢之時，筆者深深地感到行政強制執行作為一種“粗暴”的手段并不能使人真正從內心服從，“它可以改變一個人的行為，它可以使他的表面行為從有害變為有益，雖然它不是達到那個目的的非常有效的手段。可是他不能提高他的思想，或者說只能使他由最卑鄙最無恥的動機驅使走上正道，它使他變成一個奴隸，全心全意為個人，受著自私的情感中的最卑鄙的畏懼心理的驅使。”[31]強制并非目的，擴大行政機關的執行權也不意味著對相對人權利的漠視。筆者并非沒有注意到當前我國行政權對相對人權益的損害的存在，但縱觀我國行政法律制度的發展史，筆者認為對行政權的限制有偏激和“矯枉過正”的傾向。正是基于理性，筆者認為“三權分立”應該徹底，制約和平衡應該大致相當。我們的態度應是積極地控權，而非消極地限權；不是“司法主治”而是“法律主治”。因此，筆者認為通過完善的立法和程序同樣可以保護相對人這一弱勢群體的權益，當前“民告官”的民眾意識的覺醒潮流和國家賠償暫時的增多，也可以從反面促使更多相對人權利意識的復蘇，使我們行政機關的素質和能力真正有提高和改善，真正地使“依法行政”不再成為一句美麗的口號！！

[1]（英）哈耶克著《自由秩序原理》。鄧正來譯。 三聯書店。 1997年版。 P.164.

[2] 應松年著《論行政強制執行》。《中國法學》。1998年第3期。

[3]（法）孟德斯鳩著《論法的精神》上冊。 張雁琛譯。商務印書館。 1961年版。 P.154.

[4]（法）勒內•；達維德著《當代主要法律體系》。漆竹生譯。上海譯文出版社。1996年版 P.59.

[5] 關保英著《行政法的價值定位-效率、程序及其和諧》。中國政法大學出版社。 1997 年版 P.282.

[6] 張慶福主編《行政執法中的問題及對策》。中國人民公安大學出版社。 1996年版 P.59.

[7] Rascoe Pound “A Survey of Social Interest ” .57 Harvard Law. Review 1943.

轉引自沈巋著《平衡論-一種行政法的認知模式》。北京大學出版社。 1995年版 P.239 .

[8] 馬懷德著《我國的行政強制執行制度及立法構想》。《國家行政學院報》。2000年第2期

[9] 馬懷德著《我國的行政強制執行制度及立法構想》。《國家行政學院報》。2000年第2期

[10] 楊建順。關保英。戚建剛著《行政強制執行法的模式分析—2000青島法學年會綜述》。《法學家》。2000第6期。

[11] 王連昌主編《行政法學》。中國政法大學出版社。 1994年版 P.227—229.

[12] 王連昌主編《行政法學》。中國政法大學出版社。 1994年版 P.226—229.

[13] 劉瀚、張根大著《強制執行權研究》。轉引自信春鷹、李材主編《依法治國與司法改革》。中國法制出版社。 1999年版 P.431.

[14] 劉瀚、張根大著《強制執行權研究》。轉引自信春鷹、李材主編《依法治國與司法改革》。中國法制出版社。 1999年版 P.431.

[15] 劉瀚、張根大著《強制執行權研究》。轉引自信春鷹、李材主編《依法治國與司法改革》。中國法制出版社。 1999年版 P.431.

[16]漢密爾頓著《聯邦黨人文集》。 程逢如等譯 .商務印書館。 1980年版 P.391.

[17] 張尚鷲主編《走出低谷的中國行政法學-中國行政法學綜述與評價》。中國政法大學出版社。1991年版 P.245.

[18]（法）孟德斯鳩著《論法的精神》上冊。張雁琛譯。 商務印書館。 1961年版 P.156.

[19]傅士成著《行政強制研究》。法律出版社。2001年版 P.118—120.

[20]關保英著《行政法的價值定位-效率、程序及其和諧》。中國政法大學出版社。 1997年版 P.81.

[21]（英）艾倫著《法律與秩序》1945年英文版。 轉引自孫笑俠著《法律對行政的控制》。山東人民出版社。1999年版 P.219.

[22]資料來源：最高人民法院研究室統計處。 轉引自劉莘著《行政法熱點問題研究》。中國方正出版社。 2001年版 P.279

[23]孫笑俠著《法律對行政的控制》。山東人民出版社。 1999年版 P.3.

[24]關保英著《行政法的價值定位-效率、程序及其和諧》。中國政法大學出版社。 1997年版 P.278.

[25]Edgar Bodenheimer： Jurisprudence—The Philosophy And Method Of The Law. Harvard University Press P.287—288. 轉引自孫笑俠著《法律對行政的控制》。山東人民出版社。1999年版 P.127.

[26]賈苑生、李江、馬懷德著《行政強制執行概論》。人民出版社。 1990年版 P.127.

[27]（英）歐內斯特•；蓋爾霍恩著《行政法和行政程序概要》。 黃列譯。 中國社會科學出版社。 1996年版 P.133.

[28]孫笑俠著《法律對行政的控制》。山東人民出版社。 1999年版 P.188.

[29]（德）拉德布魯赫著《法學導論》。 米健譯 .中國大百科全書出版社。1997年版 P.131.

[30]（英）查爾斯•；范。莫特瑪•；阿德勒著《西方思想寶庫》。 中國廣播電視出版社。 1991年版 P.659.

[31]（美）威廉•；葛德文著《政治正義論》。 第二、三卷。 中國大百科全書出版社。1997年版 P.53.