【摘要】 當代行政決策過程涉及多元利益權衡，影響到公眾利益甚至公共利益，本質上是一種政治過程。傳統行政法分析框架對行政決策行為合法性的分析技術，主要限于形式合法性分析，這已遠遠不能解釋和評價行政決策過程和結果的正當性。對行政決策的合法性分析，需要引入一種“實質合法性”分析框架，其核心是將形式合法化、理性合法化、民主合法化機制結合起來，以分析行政決策的正當性。合法性、民主性、理性構成行政決策正當化的核心要素。 【關鍵詞】行政決策；合法性；公眾參與 【正文】 一、問題和分析框架界定

在傳統上，行政法對行政行為的要求主要圍繞合法性問題而展開。但是對于行政決策行為（policy-making）而言，由于政策制定過程中廣泛的自由裁量、利益分配、公共性等因素的存在，僅僅要求形式合法性已經無法滿足政策制定的需要。行政決策是公共決策的重要表現形式，其特征在于日常性以及對公眾利益影響的廣泛性。從內容上看，行政決策具有技術和專業性特征，因而其科學化需求更加強烈。“行政決策科學化”實際上指向一種決策的技術理性訴求。然而僅僅具備“理性”的行政決策是否就是最完善的決策了呢？如果是這樣的話，只要培養更多的專家不就可以了嗎？事實上，行政決策過程并不僅是一個理性方案設計和選擇過程，同時也是公權力行使的過程和不同偏好和利益進行表達和博弈的過程。從現代民主與法治要求看，這一復合性的過程需要具備形式合法性、理性和民主性。這正是本文所要提出并試圖加以分析的“行政決策正當性要素”問題。

本文所指行政決策正當性，包括形式合法性要素，也包括行政過程和結果的理性化(rationality)和可接受性(acceptability)要素。行政決策的形式合法性是指從政策制定的權力要素看，行政決策制定是典型的行政權行使過程（結果）。從法律角度看，傳統上對行政權的行使，行政法關注的是合法律性問題(legality)，其核心分析技術和框架是行政——法律的一致性。這可稱為一種通過“合法律性”而證成正當性的模式，筆者稱為單一形式正當化模式，這是行政過程“依法決策”的最基本要求。[1]決策的“可接受性”，主要是指行政決策過程為結果所提供的公共性和被認同程度。行政決策過程往往是各種不同利益訴求被權衡的過程，本質上是一個政治過程。[2]在此意義上，決策的正當性問題并不能通過其與法律的“一致性”而證成，行政決策過程和結果的正當化，需要一個“民主分論壇”，[3]以及在此論壇上進行的公眾參與而獲得民主意義上的合法化，這是行政過程“民主決策”的時代要求。所謂理性化，是指由于行政決策是一個為了特定目標的實現而選擇有效方案和手段的“管理過程”，因此，知識、技術理性，以及決策性事實對于政策的正當化（可接受性）也具重要意義。通過技術理性的引入，為行政目標的實現選擇最有效的、科學化的手段，可使行政決策在理性化基礎上獲得正當化，這正是行政過程“科學決策”的基本要求。因此，本文所采用的行政決策正當性分析框架，是由形式合法、技術理性、民主參與這三個層面構成的一種“復合式的行政合法化”框架。[4]

行政決策活動構成當代政府管理中最為重要的一環，然而行政法學對行政決策活動進行分析的主要框架和技術，主要還停留于形式合法性，即主要從主體、權限、內容、程序這幾個方面來分析和評價行政決策的合法性。但是，如果我們面向真實的行政決策過程，將會發現：在一個目標導向的行政決策過程中，形式合法性僅僅只是對行政權活動的“最低限度的要求”。[5]在滿足這一要求之后，還必須追問：行政決策是否科學、合理？行政決策是否公平考慮了多元利益的訴求？行政活動中數量眾多的決策問題，其實不局限于決策的形式合法性問題，而涉及到決策的科學性和民主性問題。因此，一種“復合式的行政合法性”分析框架具有更有效的對行政決策正當性進行分析和評價的能力。

觀察行政決策活動的過程，很容易發現有三個角色在其中起著基本的作用：作為管理者的政府（行政機關）、作為利益相關者的大眾和作為政府與大眾之中介的專家，它們之間的交涉互動構成了一個行政決策的主要過程。如何在“公眾參與、專家論證、政府決策”的體制結構中使三個角色充分發揮作用并相會制約，正是行政決策獲得正當性的核心問題。

綜上，行政決策正當化的要素可以被歸納為形式合法性要素、民主性要素以及理性要素；在實現路徑上，要求依法決策、民主決策、科學決策。[6]本文嘗試運用這一復合正當化框架，對北京機動車限行的政策個案進行分析，并嘗試解決這一公共政策的正當性疑難。這一分析是行政法“復合正當化框架”的個案運用，因此是解釋性的，但對中國行政決策正當化的問題，也具有規范性和建設性意義。

二、北京機動車限行政策：個案基本情況

為保證2008年北京奧運會、殘奧會期間交通正常運行和空氣質量良好，履行申辦奧運會時的承諾，北京市政府制定了機動車“單雙號限行”政策。該政策的實施帶來比較好的績效，獲得了公眾肯定。2008年9月27日，北京市人民政府發布《關于交通管理措施的通告》，通告決定：2008年10月11日至2009年4月10日，本市機動車試行按車牌尾號每周停駛一天（法定節假日和公休日除外），限行范圍為五環路以內道路（含五環路），限行時間為6時至21時，即“1/5限行方案”。

針對這一機動車限行政策，政府、公眾、輿論、學者從不同角度提出了關注與意見。9月28日，《新京報》隨機調查顯示，40個被調查人員中，有19個人表示贊同這個方案，占47. 5%； 16個人反對，占40%；另有5個人持無所謂的態度，占12.5%。可見，對于奧運后的新措施，支持比例已有明顯下降，但仍然高于反對比例，這表明，限行政策的制定，具有一定的民意基礎。

對這一限行政策，批評者強調了政策變化對私人財產權的影響，即限行政策構成對私有財產的限制，因此應當首先解決賠償問題，而且認為，這一侵犯公民基本權利的措施不適于通過民主討論方式裁決。[7]也有人認為，機動車限行是一種廣義的征收行為。[8]這些觀點指出的核心問題是：如果車輛限行這一公共政策構成對“有車族”財產的使用限制或“征收”，那么，這種對私人財產進行限制的正當性何在？進一步，就算對私人財產的限制可以獲得正當化，是否應對私人財產的損失予以補償？

我們發現，支持性立場和“反對”立場之間，其實并不存在直接對立，因為這兩者是從不同的角度來考慮同一個公共政策問題。政府立場強調了政策的“有效性”和“科學性”，即，限行政策是否是解決所設定問題的有效和科學方案；反對者所強調的是，即便那個政策方案是“科學的”、“有效的”，私人財產的損失是否可以成為一個有效公共政策的“祭品”？

在現代公共行政過程中，對公共政策的“問題界定”，本身就是一個公共政策問題，表現為“議程設定”(agenda-setting)。什么樣的問題可以進入公共政策的議程，本質上是一個話語權問題。在這一點上，訴諸公眾意見(public opinion)的議程設置模式，應當說是一個巨大的進步。政府有職責（也有權力）對通過各種方式表達出來的公眾意見和需求做出回應。因此，在議程設置上，將環保、交通等問題的整治作為一個公共政策問題而列入議程，不論是在政治意義上還是在法律程序意義上，都不存在實質性問題。應當說，這也是在本文所討論的個案情境中沒有實質性分歧的一個方面。

因此，接下來的問題就是：第一，如何證明車輛限行符合“公共利益”？第二，判定“公共利益”存在之后，如何選擇實現目標的手段？第三，旨在實現公共利益的手段選擇如果構成對私人利益的不利影響，如何對兩者進行平衡？這些都可以納入一種以過程為中心的“復合正當化框架”內進行評估。

三、政策的形式合法性分析——依法行政的視角

作為一項行政決策，在“依法行政”的語境下首先需要符合基本的形式合法性要求。我們首先來觀察該項決策是否能夠通過“形式合法性”的測試。

關于形式合法性的爭議點應區分憲法和行政法兩個基本層面。

該政策個案涉及到對公民私人財產權的限制，因而似乎首先是一個憲法問題。其核心是私人財產權問題。限行政策是否限制了私人財產的使用權？是否構成征收？如果我們從公共資源管理和分配進路看，限行措施的本質上并不是對私人財產權（汽車）的直接限制，而是對作為公共資源的道路的一種“分配”，其目的在于保障交通通暢等公共利益。很簡單，汽車的所有權完全屬于私人主體，但是汽車本身必須借助公共道路才能發揮基本功能，而這涉及到私人財產與公共財產的關系。[9]公共資源是有限的，正是公共資源的有限性事實支持了國家充當公共資源分配者的角色。在公共資源有限性的前提下，無限擴張的私人財產及其自由就不再具有確定的正當性，而必須接受某種分配性的限制。這至少在現代國家條件下已經不是一個原始取得的自由問題，而是參與分配的正義問題。

就北京機動車限行個案而言，道路作為一種公共資源顯然是有限的。北京交通擁堵以及因此造成的經濟與社會成本都是非常真實的公共問題。問題是真實的，對這一公共問題，政府與公眾都負有責任：政府在公共交通規劃和道路發展問題上不能推卸公共服務責任；有車族利用公共資源的自由應受到抑制。公共資源不是自由取用的“叢林”，而是容忍協調的“社會”。

從行政法層面來看，主要是主體、程序與內容的合法性問題。北京市政府是否有權制定這一政策？通告援引的法律依據是《道路交通安全法》以及北京市人大關于《大氣污染防治法》的一個執行決議，這表明北京市政府可能獲得了法律授權。由于該政策的“臨時性”和試驗性質，由北京市政府頒布實施，對于積累城市交通管理的制度經驗并為更高級的立法提供參考方面顯然是合適的。當然，如果是采取一種永久化的措施，則應尋求人大立法，而不宜由政府做出。因而，決策主體合法性基本可以得到支持。關于決策程序問題，有關法律并沒有做出明確規定，而北京市政府在政策制定過程中已經開始重視民意表達、參與和回應（例如，議程設定、方案、后續的人性化措施[10]等），從中國行政決策現實階段看，這是一個體現了決策民主性的個案。從決策內容來看，對公務用車的封存措施、公務用車受限的永久性和全天性與私人車輛受限的有限性形成對照，是一種較好體現公平原則的方案；此外，新措施還有對受限私人車輛相應減免有關稅費的規定，這在性質上構成了一種行政補償。再結合后續的一些彈性化措施來看，該決策的內容具有合法性與合理性。

整體上看，筆者對該政策的形式合法性問題基本是肯定的。但僅僅依靠形式合法性分析，不僅難以揭示決策科學性與民主性的問題本質與要求，也難以深化對構成決策對象的問題的深入理解與認識。就一項完整的政策個案分析要求來看，我們必須“經過”但不能“限于”形式合法性。

四、政策的民主正當性分析——民主決策和公眾參與

接下來，對這一個案從民主正當性角度作一分析。限行措施是在政府公共服務責任與公民財產自由之間的一種責任分配行為，也是對有效的公共道路資源進行分配的行為，這種責任與資源分配將影響到有車族的利益、無車族的利益，以及其他相關人的利益。方案的選擇過程其實就是不同利益的表達、競爭以及權衡過程。這使得限行措施的制定成為一個政治特征明顯的過程。從政治過程特征看，當代行政面臨“民主赤字”，而民主赤字的彌補依賴于引入民主參與以增加民主合法性資源。行政過程的民主化主要體現為公眾參與。公眾為行政過程提供多元的、分散化的決策基礎信息與公眾偏好結構。在這樣的理論與制度背景之下，北京的機動車限行個案本來可以作為體現“參與式行政”的標本，[11]但從現實來看，機動車限行的決策個案中決策民主化程度仍顯不足。

筆者以為，作為常態時期的一項臨時性措施，限行政策的出臺在議程設定、方案草案準備、公眾參與評論等環節，都需要充分的討論，最終進行方案選擇。如果有充分的公眾參與，將公眾與專家的利益訴求和意見進行合理考慮，政策將會有更加堅實的民意基礎。表面上看，政策制定與正常的民主參與程序相比節省了時間，但方案在出臺后遭到了很多質疑，決策者不得不采取一系列彌補性的彈性化措施，反而造成了行政決策的不穩定，破壞了政府決策的權威性。其實，政策制定后來自專家與大眾的質疑和批評，本來應該被放置在政策制定的程序中，但由于對行政決策民主價值和程序正當價值的忽視，以及具體程序操作技巧的生疏，造成了政策協調成本的上升和政府權威性的下降。

倉促出臺新限行措施所欠下的“民主之債”，只能在后續執行過程中以不斷弱化、彈性化措施（也許可以貼上“人性化”的標簽）來彌補，但其危險在于政策所能依賴的手段可能偏離政策目標，影響政策的連續性與有效性。如果在“臨時性措施”持續遭到專家與大眾質疑的情況下仍然不啟動富有意義的公眾參與程序，補足行政決策的民主性虧空，很難想像2009年4月10日之后限行措施何以為繼。

總之，就北京市機動車限行個案的“決策民主性”而言，盡管有一定的民意基礎，且政策宣布后也根據公眾意見進行了彈性調整，但整體看，并沒有通過有效途徑，如公眾座談會、聽證會、公告——評論等較為正式的參與形式，廣泛聽取公眾意見，權衡各方利益。這些都是此次決策過程的不足。如果政府提供了強度適宜的公眾參與程序，在相關程序中完成基本的政策背景說明與方案介紹，吸收公眾與專家的意見來修正方案，其政策方案本身的質量會得到優化，后續的執行成本也會大大降低。

五、政策的科學性和技術理性分析——科學決策視角

由于此次決策過程缺乏對民主性與程序正當的基本肯認，決策的科學性與理性也受到了很大的影響。這里需要區分決策所依賴的兩種不同類型的知識：一類是關于價值偏好和決策目標設定所需要的知識。在這方面，公眾具有知識上的優勢；另一類是關于政策目標實現手段或技術方案所需要的知識，在這方面專家具有知識優勢。[12]行政決策的科學性（或技術理性）主要是指第二類知識的運用。在本文開始，筆者即介紹了行政決策過程的三個角色，其中專家起著非常重要的作用。尤其重要的是，為防止技術專家被政府單方面壟斷與俘獲，專家知識本身也應當考慮多元性和競爭性。具有不同利益訴求的公眾也應當獲得專家的支持。只有引入多元的、競爭性的專家咨詢和論證，政策的科學性和理性才能在有意義的知識競爭和討論過程中得以產生。

行政決策的科學性主要涉及以下基本知識：(1)政策制定的社會性事實。即政府通過調查和收集而掌握的各種各樣的調查數據、統計分析等數據，并將這些數據公開化，向公眾開放，既可以檢驗事實的準確性和充分性，也有助于公眾理解和認同依據這些數據而做出的政策選擇；(2)形成決策方案的專業性知識。如方案選擇的依據、效果預測、對比分析、成本——收益分析方法，政府應在決策過程中對這些方法提出明確的適用要求，尊重科學方法運用的結果，并向公眾展示方案形成的基本過程，接受公眾及公眾聘請的專家的監督與質詢，以期形成知識競爭與方案優化。

就北京市機動車限行個案而言，限行政策的理性化、科學化程度并沒有在政策制定過程中得到充分有效的證明。公眾對為什么要限、為什么這樣限等“方案合理性”問題仍有很大質疑。事實上，有很多研究指出，私車數量激增與公共交通結構失衡、建設不足都是北京市交通惡化的重要原因。限行政策只抓住了前者，而對后者重視不夠。改善北京交通必須學會兩條腿走路，一條腿是“堵”，即限行，另一條腿是“疏”，即改進交通規劃、發展交通設施—前者治標，后者治本；前者是公民負擔，后者是政府責任，二者此消彼長。如果政府事先經過科學的評估與研究，如實說明現實狀況，合理分擔政府公共建設責任與公眾負擔義務，提出相對明確的交通改善計劃，而不是“一限了之”，可以設想新限行方案會更加合理并得到更多的支持。當然，要想獲得更優方案并說服公眾，顯然需要決策者進行大量的信息收集和分析，方案擬定、篩選過程也需要更多的科學分析和論證。

如果這些結構性、科學性的問題不解決，即使政策制定者捕捉到“后奧運初期”的良好契機而出臺新的政策，問題可能仍然難以得到解決。實際上，如果仔細觀察比較新舊兩種限行方案，就會發現新的限行方案對車輛的限制強度與目標（改善交通）實現之間可能并不匹配。正如一些技術專家所指出的，對車輛進行1/5限行可能并不會緩解交通；而既然不能有效改善北京交通狀況，維持這種限行方案又有何種意義呢？在這里，我們看到方案的技術合理性問題其實已轉化為對政策正當性的質疑。

或許，正是由于政策制定過程缺乏民主性和充分的公眾參與，政府顯得有點“底氣不足”，沒有勇氣提出限制強度更高（因而可能更有效）的方案。由于沒有認識到改善交通（政策目標）的實現方案也包括政府公共管理和服務的完善，與限行這一方案相配套的交通規劃與建設措施并沒有一并提出，并向專家與公眾進行說明，導致公眾對方案的科學性、技術必要性存在很大疑問。例如，公眾想知道：為何政府選擇通過加重公眾負擔的途徑而解決問題？方案對解決問題的有效性程度如何？怎么評估方案的有效性？等等。這些專業性、科學性的方案選擇問題，都需要借助獨立高效的專家知識而得到解釋和回答，否則，為了解決問題而選擇的方案，僅從技術理性角度就很難得到有效的說明，這將影響公眾的接受和認同程度，也將影響到他們對政策的支持和配合。[13]

六、政策個案分析的簡要結論

就目前的新限行措施來看，政府的心態一直是試驗性的，是可協商的。通過簡要的民意調查，政府將積累已久的北京交通問題正式設定為一個亟待解決的公共問題，否則任由車輛（特別是私家車）快速增長而無任何管制措施，將帶來“公地悲劇”(the tragedy of commons)。[14]政府在將交通作為一個“政策問題”界定之后，以來自特殊狀態下奧運管制經驗的弱化方案，進行日常時期的政策試驗，應該說從政策制定的問題意識、回應性、試驗性安排以及可協商的民主空間來看，是值得肯定的。

但是，良好的初衷與積極作為并不能彌補政策制定過程中民主性與科學性資源的匱乏。本文的分析表明，在這一個案中，政策的形式合法性得到基本的滿足，但政策制定的民主性和科學性仍存有很大不足。從民主性層面看，這一政策所涉利益重大廣泛，但公眾參與不夠充分，參與的途徑和參與有效性嚴重不足，民主性的缺乏也導致政策方案的妥協性。從決策科學性方面看，在方案選擇和論證過程中本來應當發揮重大作用的專家理性并沒有得到很好的重視。這導致了專家和公眾對決策科學性的疑問，不僅可能造成政策所選擇的手段與目標之間的隔閡，而且也將使政策有效執行面臨挑戰。

對行政決策從形式合法性、民主正當性、技術理性三維角度進行分析的框架，突破了傳統上單一的形式合法性分析框架。這正是本文進行政策個案分析的目的。筆者認為，行政法需要拓寬視野，面向真實的行政過程，實現從單一的形式合法化框架向復合的正當性框架過渡，在行政決策完整的正當性要素結構（形式合法、理性與民主性）中展開政策的合法性分析。分析行政決策的實質合法性（正當性），已是當代中國依法行政、法治政府建設中的一個重大的理論和實踐問題。如何將依法決策、科學決策、民主決策的要求整合到行政決策過程中，為公共政策提供正當化資源，是面臨的重大挑戰。

【注釋】 [1]將正當性問題通過民主過程提供的規則技術轉化為形式合法性問題，并借助法院確保形式合法性的嚴格性，這是法治（包括行政法治）的經典邏輯，然而面對當代“行政國家”的現實，僅僅依靠形式合法性已難以回應政治與社會對行政的積極需求，這也是行政決策正當性要素從單一化走向多元化的基本原因。 [2]關于行政過程的政治化及其理論意義，參見王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個理念與制度分析的框架》，中國民主法制出版社 2007年版，第24-30頁。 [3]關于行政過程的“民主分論壇”的需求與結構分析，參見王錫鋅：“行政過程正當性的回歸——中國新行政法的問題、邏輯與制度框架”，載《清華法律評論》2009年第2期。 [4]其實，這個框架也漸成為當代中國規范行政決策活動的基本要求。國務院《全面推進依法行政實施綱要》對行政決策提出“依法決策、科學決策、民主決策”的要求，表明對行政合法性的要求，已經不再局限于行政的形式合法性。 [5]關于這一“最低限度合法化”要求，可參見王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現實情境》，載《中國法學》2008年第5期。 [6]這正是《國務院全面推進依法行政實施綱要》以及2008年4月《關于加強市縣政府依法行政的決定》中對行政決策的過程要求，體現了對決策正當性“復合正當化”框架的關注。 [7]參見蔡定劍：《單雙號常態限行不適用民主表決》，載2008年9月6日《新京報》。 [8]參見崔麗：《北京機動車單雙號限行能否“轉正”》，載2008年9月16日《瞭望東方周刊》。 [9]參見[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1982年版，第五章“論財產”。 [10]關于此次決策中“人性化措施”的具體清單，參見《“限行”人性化政策連發，我為“限行”支一招》 [11]廈門PX事件可作為“參與式民主行政”的標本，取得了良好的效果與反響，有關實證研究參見田飛龍：《廈門PX事件的過程分析與模式歸納》，載王錫鋅主編：《公眾參與和中國新公共運動的興起》，中國法制出版社2008年版。 [12]參見王錫鋅、章永樂：《專家、大眾與知識運用—行政規則制定過程的一個分析框架》，載《中國社會科學》 2003年第3期。 [13]關于我國公共決策專家咨詢制度的問題及其改進思路，參見王錫鋅：《我國公共決策專家咨詢制度的悖論及其克服——以美國＜聯邦咨詢委員會法＞為例》，載《法商研究》2007年第2期。 [14]每個人試圖通過利用公共資源而將自己利益最大化，是導致“公地悲劇”的原因，因此必須對公地使用作出制度安排。就環境保護、交通等情形而言，如果沒有有效的制度安排，必然會出現悲劇。參見埃里克·弗魯伯頓、魯道夫·芮切特：《新制度經濟學：一個交易費用分析范式》，姜建強、羅長遠譯，上海三聯書店2006年版，第129-131頁。