論文摘要 小產權房具有現實違法性和天然合理性的雙重身份特性。在小產權房司法處置過程中，司法機關常常面對處置可行性和處置方式的理論與實踐的雙重困境，故對小產權房的司法處置可行性及處置方式的探討將具有特定的理論和實踐意義。

論文關鍵詞 小產權房 司法處置 可行性 處置方式

一、小產權房概述

（一）小產權房的概念 從法律上來說，小產權房并不是一個嚴格的法律概念，但為區別經法定審批程序、在國有土地上建設出售的商品房（俗稱大產權房），人們習慣上稱那些在集體土地上建設、無法定房產管理機關頒發房產證或無產權證明的房屋為小產權房。在事實上，小產權房有多種類型，有在耕地上建設的違規建筑，也有經完整或不完整的審批程序建設的房屋、廠房等不動產。在司法實踐中，常見的需要處置的小產權房主要有三種：一是經批準在農村集體宅基地上所建的農民自住房屋；二是在集體土地上開發建設的“商品房”（以下簡稱商品式小產權房）；三是因經營需要，個人或企業在租賃的集體土地上建設的廠房等房產。第一種小產權房由縣級政府頒發集體土地使用權證，但土地上的房屋一般無產權證；第二種小產權房多是指未經法定征地和審批等程序，由村集體、鄉鎮政府獨立或與第三人聯合在集體所有的土地上開發建設的房屋，該房屋的購買者不能取得法定機關頒發的土地使用權證書和房屋所有權證書，而只是由村委會或鎮政府給購房者頒發房屋所有權證明；第三種小產權房多是租賃村集體土地用于企業經營所建設的辦公樓、廠房等，這類房產有的有規劃批復，有的屬于臨建，有的屬于違章建筑，司法處置上更為復雜特殊。上述小產權房的建設開發具有中國鮮明的時代特征，并且因現今法律的滯后和政策的不明確、不規范，其在司法程序中常常引發許多問題及爭議，本文主要對上述小產權房在司法處置中所產生若干問題展開探討。 （二）小產權房的特征 區別與商品房（大產權房）的產權證明法定性和商品特性，小產權房具有鮮明的時代特征和法律特性： 第一，價格較低廉，整體已經成規模，但情況各異。農村宅基地上房屋在中國農村普遍存在，自不待言。對于商品式小產權房，因無需繳納土地出讓金和各種稅費，成本較低，其售價也較低廉，一般只有商品房的二分之一甚至更低，這也是其在近十年來能夠從地下交易走到“正大光明”臺上交易的直接動力和直接原因。該類房屋整體規模雖然沒有官方數據，但規模宏大是肯定的。對于第三類小產權房，在城鄉結合部或者城市邊緣的農村大量存在，多是租賃集體土地用于建設廠房或者辦公樓用于企業經營，類別較多，規模也為較大。 第二，缺乏完整、法定的產權證明。商品房一般都有土地使用權證和房屋所有權證兩證，但農村宅基地村民自住房一般只有宅基地使用權證，沒有房屋所有權證，商品式小產權房則一般只有村集體組織或鎮政府頒發的“房屋所有權證書”，村集體土地上企業房產一般租賃集體土地，也無房產的產權證明。 第三，小產權房權屬不完整，權利行使受限，但仍可享有收益，基本權益受法律保護。所有權有四項權能，即占有、使用、收益和處分，但因為不能進行法定權屬登記、過戶登記和抵押登記，故小產權房房屋的收益、處分則可能無法受到法律的完整保護。這也是小產權房司法處置難點所在，亦是司法處置困境的緣由。但是，雖然小產權房權屬不完整，卻仍可以占有、使用和收益，農村宅基地上村民自住房可以在集體組織成員之間進行出租、買賣，并產生收益；商品式小產權房在雖然受到當下法律的否定性評價，但卻在事實上占有和使用，甚至也在進行非法定的處分如出租或出賣，并產生收益；集體土地上的經營企業的辦公樓、廠房等既是權益又可以產生收益，在實踐中也多有出租或買賣。而小產權房在實際占有、使用并收益等方面的權能特征也正是對小產權房進行司法處置的動因所在。 （三）小產權房成因 小產權房是變革中的當下中國各方（主要是農民、政府、開發商和買房人）利益博弈的產物，其在體制上的根源是城鄉二元體制，具體說這是一種基于身份依附的城鄉二元土地制度；最直接的原因是商品房價格高漲超出普通居民的承受能力，但又有購房的剛性需求及投資保值的局面需求；法律上的原因則是法律規定的滯后與混亂，法律實施上的公權力監控的乏力與放任等。當然，原因并不止于此，小產權房是一個社會綜合問題，只不過落腳于法律問題，矛盾聚焦在法律的制定和執行問題上。

二、小產權房司法處置可行性探討

小產權房司法處置簡而言之主要是指在法院執行過程中對被執行人所擁有的小產權房采取查封、評估、拍賣、變賣或者以物抵債等強制執行措施。從司法實踐的角度出發，小產權房的司法處置的現實性和必要性不言自明。但在民事（包括刑事附帶民事）案件執行中，小產權房司法處置因無法定的權屬登記機關，又缺乏明確的法律依據而常常陷于執行困境，故對小產權房能否進行司法處置、如何采取司法處置措施都值得認真探討。 （一）小產權房司法處置理論和政策的可行性探討 從小產權房的發展歷史、成因及現實法律困境中可以知道，處于城鄉二元土地制度下的小產權房具有現實違法性和天然合理性的兩種身份特性。《物權法》、《土地管理法》及《城市房地產管理法》規定了只有國有土地使用權才能出讓、轉讓用于非農建設，集體土地必須經過法定的征收和審批程序變成國有土地方能流轉進而進行房地產建設，故小產權房具有現實違法性的一面；但小產權房卻存在天然合理性的另一層面，在法律制度上，國家公權力壟斷了土地權益的原始分配與再分配機制，國有土地的所有權和使用權可以分離，權利人可以轉讓、抵押等方式處分國有土地，從而實現土地效益的最大化，同為土地的所有者，集體土地所有權者卻不能自由流轉，無法決定土地權益的分配，不能充分享有用益物權的處分權益，這無論是出于對被代理者利益的考量，還是出于對歷史經驗的敬畏，從根本上來說既違反了基本的自然權利原則，亦不符合基本的公平正義原則。從實際來看，小產權房無疑是對二元土地制度的實踐突破與現實否定，其是土地所有者享有并維護自己土地權益的應然舉措，這也是小產權房在現今的天然合理性所在。小產權房的天然合理性決定了其存在的合理性和必要性，也正是這一合理性決定了對待小產權房不能一概否定，這也進一步為司法處置可行性提供了理論基礎。

同時應當看到，小產權房其實只是問題的焦點所在，其背后的實質問題在于國家對集體土地流轉的現實政策考慮。如學者所說，“宅基地使用權與村民的成員身份相聯系，應不允許轉讓，但從其財產性來看，宅基地使用權作為一種物權，其轉讓應是自由的。身份性和財產性這一對矛盾，是宅基地使用權流轉中無法回避的問題。”這一問題決定了現行具有時代特征的、以身份依附為基礎的土地二元制度。這種制度雖然基于現實的考量，卻在事實上剝奪了農民對自己財產的處分權，從一定意義上說無疑是否定了土地所有者的所有權。一般認為，這種立法的出發點在于社會的穩定和特定政治目標的實現，并非從個體權利的保障來考量的。我們知道，在過去，禁止集體土地及小產權房交易的立法理由多是基于傳統中國現實的考量，國家擔心集體土地流轉及小產權房買賣會使農民為了短期利益而失去賴以謀生的土地和賴以生活的基本住房，從而導致農民的大規模流動最終導致社會動蕩，古代中國王朝的更替多是從大規模的“農民流蕩”開始的，但“這個主張也許出于一種高尚的人道情懷和以史為鑒的深憂沉思，然而也不自覺地流露出一種精英式的傲慢與家長式的獨斷作風。認為農民會由于眼前利益出賣宅地，所以為了保護農民利益就要禁止小產權房的買賣，表面看來這是對農民利益的保護，其實無異于對農民獨立人格的貶損和對其憲法權利的否認。”以身份依附為社會治理基礎的立法是特殊農業文明時代的產物，其已經無法適應現代工業文明與信息文明對社會成員權利保障和尊重的要求。正如梅因在總結社會進步時所說的，“所有的進步社會的運動在有一點上是一致的，在運動發展的過程中，其特點是家族依附性的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長。‘個人’不斷地代替‘家族’成為民事法律所考慮的單位。”也因此，“所有進步社會的運動，到此為止，是一個從‘身份’到‘契約’的運動。”人身依附是傳統社會治理的出發點，以人之身份制定各種法律及實施各項社會管理措施，這對于無法進行數目管理的傳統社會可能是必須的，但是這種基于城鄉公民身份而設定的土地二元制度明顯已不能滿足農村現今的發展需求。國家早已看到這一點，現在正在各地進行的農村集體土地流轉試點可算是一個公權力主動迎合社會發展需要的體現，這些試點對《土地管理法》中關于集體土地流轉的規定進行了突破，算是社會需求對立法的倒推，而這種倒推和試點的結果必然導致國家立法思維的轉變及立法內容的變化。故司法在面對小產權房處置時自可先行探索，這符合國家對集體土地流轉等改革的大方向。同時司法層面的探索既能應對社會的訴求，亦可從司法層面推進國家立法的變革。

三、小產房權的司法處置方式探討

雖然小產權房不單是法律問題，其更是一個社會問題，僅靠司法機關是無法完全解決小產權房的問題，但司法卻無法回避涉及小產權房相關法律問題的處理。從司法實踐來看，在執行階段，對小產權房法院應如何采取查封、評估、拍賣、變賣或以物抵債司法措施呢？ 首先來探討查封問題。小產權房的一個顯著特征就是無法定的產權登記機關，故若對小產權房進行查封，因無法定機關辦理查封手續，使得控制小產權房是司法處置首先要面對的問題。但無法定機關辦理查封手續并不導致查封的當然無效，根據現行法律的規定和最高人民法院的相關司法解釋，可以辦理查封手續的，法院應當向有關機關送達執行裁定書和協助執行通知書辦理查封手續，無法辦理查封手續的，則可通過張貼封條、查封公告、向當事人送達查封裁定等方式進行查封。根據一般的法學原理，向法定產權機關及當事人送達查封手續以示公示公告之用，是司法權的彰顯實施，故在司法實踐中，在無法定機關辦理查封手續時，司法查封措施一般需要能夠足夠彰顯出查封的公示公告效用即可。所以在司法實踐中，查封小產權房一般需要完成以下幾個方面：第一，向被執行人送達查封裁定，告知甲房屋被查封的事情及轉賣或非法處置被查封房屋的法律后果；第二，在被查封財產上張貼封條，在被查封財產的顯著位置張貼查封公告；第三、鑒于現行法律對房地一體的原則規定，法院可向小產權房所對應的土地所有者（一般是村集體組織）送達查封裁定和協助執行通知書，要求集體組織在未得到法院允許的情況下不得為被執行人出具轉讓被查封財產所需要的手續，如此三個方面在事實上即可起到與在法定機關查封之公示公告等同的法律效力。 其次，查封后的評估、拍賣、變賣或者以物抵債應如何進行？根據現行法律和司法解釋，財產的司法處置一般都需要經過第三方專業機構進行評估或拍賣，法院在查封后應委托專門的評估或拍賣機構對被查封財產進行評估和拍賣，經過法定程序無法拍賣的，則可依法進行變賣或以物抵債，小產權房自然可以參照適用這些較為詳細的規定，無需贅述。值得注意的是，鑒于小區產權所占用土地一般為集體所有的土地，同時由于小產權房的特殊的身份依附性，法院可以對競買者進行身份限制，比如只允許該集體組織成員參與競買。而法院在處置小產權房時對該財產所占用的土地一般不宜一并處置，而只處置土地上房屋，房屋處置之后又買受人與原集體組織簽訂土地租賃合同或者辦理相應手續，此合同或手續一般可比照被執行人與集體組織原來簽訂的合同或者原來辦理的相應手續進行。若處理村集體土地上企業等小產權房確需處理土地時，根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第24條的規定，人民法院執行集體土地使用權時，經與國土資源管理部門取得一致意見后，可以裁定予以處理，但應當告知權利受讓人到國土資源管理部門辦理土地征用和國有土地使用權出讓手續，繳納土地使用權出讓金及有關稅費。對處理農村房屋涉及集體土地的，人民法院應當與國土資源管理部門協商一致后再行處理。 若上述小產權房經法定程序無法進行處置的，法院也可以依據《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第302條規定，交付申請執行人管理，以獲得的收益償還債務，“強制管理的目的是征收債務人財產的最大可能受益用于清償債權，管理人為追求此種目的，需要對債務人財產進行直接的支配和使用，使財產在強制管理期間內始終處于善意管理之下的良好狀態。”但強制管理比較復雜，目前國內相關研究還不成熟，司法實踐很少操作，本文暫時不做詳細探討。