論當前民辦高等教育實踐中的法律缺失

朱望

摘要:民辦高等教育的發展與其法制環境密切相關。作為當前民辦教育最重要的一項制度安排，《民辦教育促進法》無疑對民辦高等教育的發展有著至關重要的影響。但由于其在立法過程當中的某些方面尚欠完善，使得民辦高等教育發展受到制約。本文首先討論了《民辦教育促進法》中存在的法律缺失，諸如:產權歸屬不清晰、法人地位不明確、回報政策不到位，政府管理不規范等等。在此基礎上，本文最后從法律政策層面對促進民辦高等教育發展提出了建議。

關鍵詞:民辦高等教育法律缺失民辦教育促進法

一、引言

當代民辦高等教育始發軔于1982年的中華社會大學，歷經恢復發展期(1978—1991) 、數量繁榮期( 1992—1996) 、控制發展期( 1997—2002)以及規范提高期( 2003—至今) ，逐步發展起來。根據2007年全國教育事業發展統計，我國共有民辦高校297所，其中民辦本科院校40多所;在校生163. 07萬人，另有其他形式教育的學生22. 36萬人;獨立學院318所，在校生186. 62萬人。

考察民辦高校的發展歷程，我們可以清晰地看到，每一個發展階段都與該階段國家法律政策安排密切相關的。據文獻，在各項調查中國家的法律政策安排均被列為影響并推動民辦高等教育發展的主要因素。而民辦高等教育的合法性變遷，亦歷經合法性依附、合法性的主動建構直至合法性危機和對新的合法性訴求三個階段。

2003年9 月1 日，《民辦教育促進法》(下簡稱《促進法》)正式實施，《民辦教育促進法實施條例》》(下簡稱《實施條例》)也于2004年4月1日起施行，可以認為，在未來相當的時期內，《促進法》及其《實施條例》是關于民辦高等教育最重要的法律政策安排。該法的出臺，結束了長期以來在理論界和立法工作中的許多爭論不休的問題。與之前的《社會力量辦學條例》相比，《促進法》及其《實施條例》在形式和內容等方面均實現了重大的突破，對我國民辦教育的創新與發展奠定了法律基礎。然而，考察《促進法》制定過程，由于參與者的多元性及其政策偏好的不同，以及在法律制定過程中影響力的相互制約，在面臨全國人大這一政策之窗即將關閉的關鍵節點，在全國人大領導的協調下進行了折衷選擇，因此，《促進法》某種程度上呈現出一定的模糊性、妥協性，盡管解決了一些問題，但同時也回避了一些問題。

二、我國民辦教育政策法規的發展

民辦高等教育，結合《促進法》和《高等教育法》之有關規定，可定義為經政府批準的，國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦并由上述有關組織或公民個人經營的在完成高級中等教育基礎上實施的教育。較之公辦高等教育，民辦高等教育具有“民間舉辦”、“民間管理”和“民間出資”特定內涵。(本文討論不涉及到公辦高校的獨立學院。)

在我國，對民辦高等教育的調整主要是通過法律法規以及行政規章進行。目前為止，上述法律法規以及行政規章大致分為兩類，一類是對民辦高等教育領域有所涉及的諸如《憲法》、《教育法》、《高等教育法》等;另一類諸如《促進法》及其《實施條例》等。自1980年以來，全國人大、國務院、教育部(原國家教委)等所發布的有關民辦高校的法律法規以及規章政策主要有:1982年《憲法》第十九條規定:國家鼓勵集體經濟組織、事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業;1995年全國人大頒布了《教育法》及以后相繼頒布的《教師法》、《職業教育法》、《高等教育法》等都有關于民辦高等教育的政策規定;1993年國家教委頒布了《民辦高等學校設置暫行規定》;1996年國家教委頒布了《關于進一步做好高等教育學歷文憑考試試點工作的意見》;1997年國務院頒布了《社會力量辦學條例》、國家教委頒布了《關于加強高等教育自學考試社會助學管理工作的通知》;2002年全國人大頒布了《民辦教育促進法》;2003年國務院頒布了《民辦教育促進法實施條例》。

三、《促進法》及其《實施條例》中的法律缺失新制度經濟學告訴我們，一個節省交易成本的制度安排、制度框架和制度創新的空間是至關重要的。一個國家的基礎制度安排、制度結構、制度框架、制度環境和制度走向決定了它的經濟績效。《促進法》的出臺，可以認為是對我國民辦教育事業發展的一項最重要的制度安排，它將決定我國民辦教育事業在未來一定時期的發展趨勢。如潘懋元先生所說，在現階段，《促進法》“是具有相對的合理性與可行性”。但由于立法過程中的實用主義，《促進法》某種程度上呈現出一定的模糊性、妥協性。這種模糊性、妥協性，在其后的《實施條例》中也有體現。其中的一些問題，已成為《促進法》立法精神能否得以貫徹落實、民辦高等教育能否進一步發展的重要制約因素。主要體現在:(一)民辦高校的產權問題的規定。民辦高校的產權是對民辦高校資源的不同屬性主體(所有者、經營者、使用者)在對不同屬性(占有、使用、收益、處分)進行使用于經營時的收益關系的動態描述，包括物權、用益物權、債權、知識產權以及人力資本產權，焦點在于所有權和收益權。《促進法》第35、36以及51條等的規定可以看作是對民辦高校產權問題的一個總結。在產權界定這個敏感問題上，《促進法》只是明確了民辦學校在存續期間享有法人財產權，但回避了對投資人權屬、權能及退出機制的安排等問題，民辦高校產權不清晰的問題依然存在。

應該說民辦高等學校產權遠比企業產權、公辦高校產權要復雜，一是因為其結構的多元化;二是因為民辦高校的非營利性。但根據科斯定理，如果產權被清楚地界定，當交易費用很低時，產權無論被界定給那一方，各方都會得到同一個最有效率的決策。反之，產權不明將導致效益的低下。要提高辦學效益，就必須明確和規范產權關系。

考察《促進法》，對民辦高校產權法律關系主體即投資人、舉辦者的產權主體地位與權能所包括的所有權、交易權、收益權等權利與義務的內容規定不明晰，直接影響實踐中的產權關系。比如:對民辦高校財產權的界定，只體現了國家與學校之間的權責關系，私人所有者和學校之間的權責關系;在產權的權能方面只考慮了辦學期間學校的法人財產權，而沒有考慮投資者或舉辦人的私人所有權;另外允許出資人取得合理回報的規定也僅僅是作為扶持與獎勵的手段，而不是正式承認出資人對財產的收益權;清償后的資產按有關法律、法規處理，只有投入機制，沒有退出機制，收益與各自投入成本不相符合。

如《促進法》規定:“民辦學校對舉辦者投入民辦學校的資產、國有資產、受贈的財產以及辦學積累，享有法人財產權。”“民辦學校存續期間，所有資產由民辦學校依法管理和使用，任何組織和個人不得侵占。”從中我們可以看出，民辦教育的出資人不能享有其所投入資產的產權，而民辦學校只是一個法律意義上的實體，究竟由誰代表學校處理財產問題并不明確;另外《促進法》第59條規定:民辦學校終止并進行財產清算時，在清償各種費用、債務后，“剩余財產，按有關法律、行政法規的規定處理”。在此，既沒有明確規定返還出資人的投入，也沒有明確規定出資人投入的資產及辦學積累的最終歸屬。而《實施條例》也僅對民辦學校資產中的國有資產和受贈資產的監督、使用和管理作了原則規定，完全回避了對舉辦者投入和辦學積累增值部分校產的產權及民辦學校終止時清償債務后剩余財產的分配問題。同時，根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定:“舉辦者將財產投入民辦非企業單位后，財產便轉歸法人所有，舉辦者不能分配利潤，法人終止時無權獲得剩余財產”。顯然，關于產權的相關法律、法規的表述不利于保護舉辦人的積極性。

(二)“合理回報”與“非營利性”的表述。教育“不得以營利為目的”即不能以謀求利潤為目的，這是教育公益性的本質所在，也是教育內在規定性下的特定要求;《促進法》也強調“民辦教育事業屬于公益性事業”，只規定“出資人可以從辦學結余中取得合理回報”。但“不得以營利為目的”與“盈利”并不是相對應的一對范疇。“不得以營利為目的”并不反對“贏利”或“盈利”，有“營利”行為也并不等于是以營利為目的。按照國際上通行的對非營利私立學校的界定標準，非營利性民辦學校應該只包括捐資舉辦的民辦學校一種。我國民辦教育由于辦學主體和資金來源的獨特性及其社會積累的相對不足，民辦學校必須依靠盈利來積累資金，以獲得進一步的發展。在這種情況下，認為“民辦教育事業屬于公益性事業”，顯然不是指民辦教育提供這種免費的福利，而是指它能增加“國家和社會的公共利益”。據《促進法》第51條，“民辦學校在扣除辦學成本、預留發展基金以及按照國家有關規定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報”;《實施條例》第14、38、44、45、46、47條確立了取得“合理回報”指導原則及程序。“合理回報”的立法原意是優惠政策、鼓勵措施，吸引社會資金進入教育。營利不享受任何政策優惠，不營利享受一切優惠，合理回報介于營利與非營利二者之間，允許一點點營利，并給予優惠政策。盡管“合理回報”的表述較為準確地體現了我國民辦教育目前的處境與現狀，兼顧了民辦教育的公益性、不以營利為目的和盈利的事實，并給民辦教育舉辦者帶來法律保障，但由于“合理”是一個具有價值特征的判斷，因此，對什么是合理回報? 什么樣的回報是合理的? 回報合理的界限在哪兒? 又應如何確定? 這些問題在《促進法》及其《實施條例》或者地方的促進條例并未予確認，只能依靠實踐中利益各方妥協后的默認機制。同時，我國民辦高校都依法登記為“民辦非企業單位”，按照財政部《民間非營利組織會計制度》的規定:“收支結余不得向出資者分配”、“清算后的剩余財產應按規定繼續用于社會公益事業”，顯然這與《促進法》有關“合理回報”的規定是相沖突的;另外，根據《實施條例》第45條的規定，要確定合理回報的比例，首先需要測定“用于教育教學活動和改善辦學條件的支出占收取費用的比例”以及“辦學水平和教育質量”，然后還要與同級同類的其他民辦學校相比較，顯然這些是任何一所民辦學校自身難以完成的，需要政府來操作、監督、實施。《實施條例》第46條規定，“民辦學校應當在確定出資人取得回報比例前，向社會公布與其辦學水平和教育質量有關的材料和財務狀況。”這顯然也不具操作性。在現有的社會制度環境下，對于學校的財務狀況進行審計、讓學校公開收入支出情況，事實上的操作和監管都很難落到實處。因此，實踐中很多民辦高校為避免營利的嫌疑，都選擇“不要求合理回報”。取得“合理回報”過高的成本，使得很多學校都存在不同程度變相營利。

不同于公辦高校高等教育機構被歸類為“事業單位法人”，也不同于歐美及日本將民辦高等教育機構歸類為財團法人、學校法人，作為“民辦非企業單位”的民辦學校無法納入傳統的法人分類，這必將制約民辦高校在民事活動中依法享有民事權利、承擔民事責任，影響有關民辦學校與公辦學校“具有同等的法律地位”規定的有效落實，同時也會對師資隊伍的合理流動造成人為障礙。某種意義上，這正是引起民辦教育與公辦教育之間諸多的法律問題、政策問題、實際問題的邏輯起點。

(四)政府在民辦高等教育中職能的界定。我國目前對民辦教育機構的管理制度是直接從公立學校的管理制度中演化而來的，其內容、方式、方法大多仍沿用對公立學校的管理內容、方式、方法。而公立學校的管理模式源于國家對公辦學校的管理者與經營者的雙重身份，但民辦教育的出現打破了舉辦者與經營者二位一體格局，民辦學校舉辦者與管理者甚至辦學者的相互分離，這種狀況要求三者各司其職，而現行的以合理性為特征的公立學校管理模式將不再適合民辦教育實踐。

對于民辦教育立法來講，既要規范民辦學校的辦學行為，同時又要規范政府對民辦學校的管理行為。《促進法》及其《實施條例》，在規定民辦教育機構要接受主管部門的審批、監督、檢查、審查的同時，也賦予民辦教育機構一定的自主權。但在實際運行過程中，在政府如何處理與民辦高等院校關系的問題上，并非是清晰可辨的。比如，民辦高校的自主權與責任應如何平衡? 政府應對發展民辦高等教育擁有怎樣的權利、承擔什么責任? 政府與民辦高校之間的關系是管理與被管理、控制與被控制的關系還是指導與被指導的關系?另外，由于在教育資源的配置上公辦高校占有優勢地位，政府作為公共資源的擁有者，同時也是公辦學校的管理者與經營者，制定相關政策時應使公辦與民辦高校在資源配置中處于平等和公平競爭的環境，而不應使公辦與民辦高校之間業已存在的差距擴大。

(五)其他問題。《促進法》及其《實施條例》的主旨是要為民辦學校營造“公平、公正”的法制環境，但實體正義并不會必然帶來社會正義，它需要程序正義的保證。盡管《促進法》第5、27、31條規定民辦學校、教師、受教育者與公辦學校、教師、受教育者具有同等的法律地位，但在實踐中由于缺乏必要的配套措施，民辦學校的教師、學生因受財政體制、人事制度、編制管理制度、社會保障、社會保險制度的限制，許多政策沒有落實，如教師的戶籍、人事檔案、職稱評定、醫療養老等，學生在助學金申請、助學貸款、學籍檔案、醫療、就業、社會活動中受到身份歧視。

關于資助，《促進法》第45條:“縣級以上各級人民政府可以采取經費資助，出租、轉讓閑置的國有資產等措施對民辦學校予以扶持。”盡管“只要‘可以’，已經跨出一大步了，有了爭取資助的空間”[ 5 ] ，但作為立法，“可以”就意味著賦予教育行政部門較大的自由裁量權，結果往往導致法律條文道德化、空洞化。

更值得注意的是，《促進法》、《實施條例》及相關政策法規，還存在著政策“棚架”和相互制約現象，“大法與大法、大法與小法，小法與小法”相互制約、相互矛盾，導致在民辦教育實踐中無法可依。如《促進法》第46條、“民辦學校享受國家規定的稅收優惠政策。”但2004年財政部、國家稅務總局頒布的《關于教育稅收政策的通知》未能與《促進法》及其《實施條例》很好地銜接，同時《稅法》規定“凡民辦非企業單位都要向國家交納稅款”，使得哪怕不要求“合理回報”的民辦高校也難以享受的稅收優惠。再如《促進法》規定國家鼓勵金融機構運用信貸手段支持民辦教育，而《實施條例》則定:不得向社會、學生、家長集資辦學;《擔保法》規定民辦學校不得作為保證人和教育設施不得作抵押。

四、總結

《促進法》是我國第一部冠以“促進”名稱的教育法律，體現了對民辦教育給予積極鼓勵和大力支持的價值取向，并且在民辦教育的公益事業屬性、民辦學校出資者的“合理回報”等問題作了一定回答。但就自洽性和與其他法律法規的統一性而言，《促進法》尚未稱得上是一部完善的法律，這也影響到其法律的權威性與立法精神的貫徹。針對《促進法》及《其實施條例》的不足，需就以下幾個問題進行探索:

(一)明確民辦高校產權關系。要探索建立民辦學校辦學資金注冊登記制度，區分舉辦者與民辦學校資產;要完善民辦學校的收費管理制度;加強民辦學校資金賬戶管理，建立民辦學校辦學風險防范制度，設立風險金、擔保金等;規范民辦學校退出機制，建立與完善民辦學校清算制度、清償制度、剩余財產處理制度以及資不抵債責任追究制度。

(二)確定民辦高校的法人地位。法人地位的尷尬是造成《促進法》實施困難的一個重要原因。為此，有全國人大代表建議將民辦學校的法人身份明確規定為“自收自支的事業法人”，在當前法制環境下這不失為一個好辦法。

(三)建立以服務性與有限性為準則的行政管理模式。參考國外民辦教育行政的經驗，民辦教育行政應建立以合法性管理為主，輔之以適當而必要的合理性管理的行政管理機制，并積極引導民辦教育機構通過建立中介組織等形式，形成自我管理、自我監督、自我發展的機制。

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