摘要： 在古代，既沒有獨(dú)立的民法部門，也沒有獨(dú)立的民法學(xué)科。近代，隨著民法的傳入，西方民法學(xué)也開始進(jìn)入中國(guó)。民法的著作、教材、資料匯編和民商法教學(xué)都有初步的，出現(xiàn)了一批具有重要的民法學(xué)者和民商法學(xué)成果。經(jīng)過法學(xué)界的共同努力，中國(guó)近代民商法學(xué)的框架體系已經(jīng)確立，民商法學(xué)的風(fēng)格也已經(jīng)形成。但由于民法典及各單行民商頒行時(shí)間不長(zhǎng)，學(xué)術(shù)研究總體上還停留在初級(jí)階段，各領(lǐng)域的深入挖掘、研究還不夠。

關(guān)鍵字： 民商法學(xué) 民商分立民商合一大陸法系

一

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，西方近代民法開始傳入中國(guó)。1880年，在北京同文館擔(dān)任教習(xí)的法國(guó)人畢利干(Ｂｉｌｌｅｑｕｉｎ，ＡｎａｔｏｌｅＡｄｒｉｅｎ，1837-1894)翻譯出版了《法國(guó)律例》一書，其中近一半篇幅是民律部分。這可以說是西方資產(chǎn)階級(jí)民法第一次正式傳入中國(guó)。[1]

隨著民法的傳入，西方民法學(xué)也開始進(jìn)入中國(guó)。1902年，由基督教會(huì)所設(shè)立之上海廣學(xué)會(huì)出版了《泰西民法志》(英國(guó)人甘格士著，胡貽翻譯，上海蔡爾康刪訂)，這是中國(guó)正式引入的第一部西方民法學(xué)專著。[2]之后，在沈家本主持下，修訂法律館開始大量地翻譯引進(jìn)西方尤其是日本的民法學(xué)著作，如富井政章的《民法原論》、梅謙次郎的《民法講義》、志田鉀太郎的《民法總則》等。至1949年，中國(guó)已出版各種民法學(xué)的教材、專著和資料匯編約1200種。

除了著作、教材和資料匯編之外，民國(guó)時(shí)期我國(guó)學(xué)術(shù)界還發(fā)表了眾多民商法學(xué)的論文，總數(shù)約有2500余篇。

在民商法學(xué)成果出版發(fā)表的同時(shí)，中國(guó)的民商法學(xué)活動(dòng)也開始勃興。在1905年創(chuàng)辦的京師法律學(xué)堂，民法學(xué)、商法學(xué)、與法學(xué)通論、憲法學(xué)、刑法學(xué)等一起，分別是第一學(xué)年和第二學(xué)年的主干課程。之后，至1949年民國(guó)政府解體，凡是設(shè)置有法律系或法學(xué)專業(yè)的大學(xué)，都開設(shè)了民法學(xué)和商法學(xué)的課程。

在上述背景之下，中國(guó)近代民商法學(xué)開始形成并日漸壯大。

二

在中國(guó)近代民商法學(xué)形成和發(fā)展的過程中，嚴(yán)獻(xiàn)章、熊元楷、梅謙次郎、黃右昌、李祖蔭、李宜琛、胡長(zhǎng)清、曹杰、李謨、梅仲協(xié)、余昌、王效文、王孝通、史尚寬等人的成果具有重要的意義，因此有必要對(duì)其中幾部經(jīng)典作品作一些比較詳細(xì)的介紹與評(píng)述。

(一)嚴(yán)獻(xiàn)章、匡一、王運(yùn)震編輯《民法總則》[3]

《民法總則》一書，是中國(guó)最早一批從國(guó)外引入的民法學(xué)著作之一。原著者為日本著名民法學(xué)家、《日本民法典》起草人之一梅謙次郎(1860—1910)。編譯者嚴(yán)獻(xiàn)章、匡一、王運(yùn)震生平不詳，估計(jì)系赴日本留學(xué)法律者。嚴(yán)獻(xiàn)章除了翻譯本書之外，還翻譯了日本國(guó)際法學(xué)家有賀長(zhǎng)雄的《戰(zhàn)時(shí)國(guó)際公法》(東京清國(guó)留學(xué)生會(huì)館1907年版)一書。

《民法總則》一書以梅謙次郎講課之筆記為主，吸收其《民法原理》和《民法要義》編輯而成，于1905年由設(shè)在日本東京的湖北法政編輯社作為“法政叢編”第四種出版發(fā)行。

本書作為闡述日本民法總則的作品，共分三章，第一章為私權(quán)之主體，第二章為私權(quán)之客體，第三章為私權(quán)之得喪。下面略作評(píng)述。

1.民法概述民法的性質(zhì)可從六個(gè)方面來理解:一是民法是制定法，而非性法(法、習(xí)慣法);二是民法是國(guó)內(nèi)法而非國(guó)際法;三是民法為私法而非公法;四是民法為實(shí)體法而非程序法;五是民法為普通法而非特別法;六是民法為隨意法而非命令法。

2.私權(quán)之主體私權(quán)之主體，講的是人對(duì)于物和人對(duì)于人原有之資格。在日本民法上，主體就是自然人與法人。民法上的自然人，首先必須具有權(quán)利能力，它因人的出生而產(chǎn)生，[4]因人的死亡而消失。[5]外國(guó)人的權(quán)利能力，以國(guó)際法為準(zhǔn)。民法上的人，還必須具有行為能力，不具有者又分為下述四種情況:絕對(duì)的無能力(幼兒、白癡等)、限定的無能力(某些禁治產(chǎn)者如心神耗弱者等)、特別的無能力(已達(dá)成年但尚未解除監(jiān)護(hù)之時(shí)的成年人、在訂立契約之時(shí)的妻子)、一般的無能力(年齡因素的無能力、精神因素的無能力、婚姻因素上的無能力)。

在私權(quán)之主體中，除自然人之外，就是法人。法人是一種擬制的人，因法律賦予它一種人格，從而能夠享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。法人之設(shè)立，必須符合法律之規(guī)定，要有官?gòu)d許可或符合設(shè)立準(zhǔn)則以及法人成立之行為。法人的管理機(jī)關(guān)，一般為理事、監(jiān)事、總會(huì)、上級(jí)主管官?gòu)d。法人因破產(chǎn)、許可之取消、總會(huì)的決議、社員的亡缺等原因而歸于解散。法人解散時(shí)，對(duì)債權(quán)債務(wù)必須依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行清算。

3.私權(quán)之客體關(guān)于私權(quán)之客體，學(xué)者的觀點(diǎn)是有分歧的，有謂權(quán)利之目的為客體者的，有謂物是權(quán)利之客體者的。原著者認(rèn)為，理解客體應(yīng)從四個(gè)方面來把握:一是物權(quán)以其所有物為客體;二是債權(quán)以債務(wù)者履行之行為為客體;三是親族權(quán)以他人或他人之行為為客體(如父親懲戒兒子時(shí)，兒子就是客體;父親讓兒子履行某項(xiàng)義務(wù)時(shí)，兒子的行為就是客體);四是無形財(cái)產(chǎn)權(quán)以權(quán)利者之行為為客體(如著作權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人之行為等)。

4.私權(quán)之得喪私權(quán)之得喪，主要有三方面的原因:一是法律行為，如因繼承而取得遺產(chǎn)權(quán)、因訂立契約買賣貨物而取得所有權(quán)或轉(zhuǎn)讓所有權(quán)等;二是時(shí)效，如因先占滿時(shí)效而取得土地及其他物品權(quán)，或因在時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利而喪失所有權(quán)等;三是以上兩者之外的法律上的原因，如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的獲得或喪失，適用一些民法之外的特別的法律。

原著者在闡述上述三個(gè)原因時(shí)，對(duì)法律行為、意思表示、契約、代理等作了詳盡的論述。由于這些眼下法律者均都熟悉，故筆者不再展開。

由于中國(guó)的民法學(xué)與民事立法同步誕生與成長(zhǎng)，因此，民法學(xué)對(duì)中國(guó)的民事立法具有重要的指導(dǎo)意義。加上中國(guó)的民事立法實(shí)際上是通過借道日本向德國(guó)學(xué)習(xí)的，故本書作為最早進(jìn)入中國(guó)的日本民法著作(且著者又是《日本民法典》的起草人和最有權(quán)威的解釋者)，對(duì)中國(guó)近代民事立法和民法學(xué)的影響十分巨大，[6]是中國(guó)近代民法學(xué)的奠基之作。

(二)熊元楷編輯《商法總則》

熊元楷，安徽宿松人，曾任民初直隸高等審判廳推事，除本書外，還編輯有《民法總則》、《民法債權(quán)總論》、《商法第四編有價(jià)證券法》等著作。

《商法總則》一書，原是日本學(xué)者志田鉀太郎(1868-1951)在京師法律學(xué)堂所作的講義，經(jīng)編輯者記錄整理后，結(jié)合志田的商法著作一起編輯，由安徽法學(xué)社于1911年作為“法律叢書”第11冊(cè)公開出版。志田商法全書由緒論和五編正文組成。五編正文的目次為:第一編總則，涉及總論、商行為、商業(yè)等三章;第二編會(huì)社(即公司)，包括總論、合名會(huì)社、合資會(huì)社、株式會(huì)社、株式合資會(huì)社、外國(guó)會(huì)社、罰則等七章;第三編商行為，分總論、仲立(經(jīng)紀(jì))營(yíng)業(yè)、取次(代銷)營(yíng)業(yè)、運(yùn)送契約、寄托契約、保險(xiǎn)契約等六章;第四編有價(jià)證券;第五編船舶。本冊(cè)是第一編總則部分。

1.商法之意義

欲明商法之意義，必先解“商”之含義。對(duì)此，學(xué)術(shù)界有各種觀點(diǎn)。志田鉀太郎認(rèn)為，所謂商，就是以得利益之目的，而有償?shù)厝〉秘浳锴乙灾尪捎谒酥疇I(yíng)業(yè)。而商法，就是以商法典所決定之適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)之國(guó)內(nèi)私法，與民法是私法領(lǐng)域中的基本法不同，商法是私法中的特別法，商法中未規(guī)定或未觸及的事項(xiàng)，適用民法的規(guī)定。

對(duì)民商合一和民商分立的利弊，學(xué)術(shù)界一直存在著爭(zhēng)議，但最后中國(guó)還是采取了民商合一的模式，沒有制定商法典，而僅僅在民法典之外，頒布了一些商事上的單行法律如公司法、票據(jù)法等。

2.商行為

商行為是商法上特定的法律行為，它決定了商事之范圍以及商人之概念，故是商法上的核心內(nèi)容之一，一般分為基礎(chǔ)的商行為與附屬的商行為兩種。在基礎(chǔ)的商行為中，又分為絕對(duì)的商行為與相對(duì)的商行為兩種。前者依行為之性質(zhì)而定，如交易所之交易、關(guān)于票據(jù)及其他商業(yè)證券之行為等;后者指于行為之性質(zhì)外，還需要以此為營(yíng)業(yè)，始得成為商行為的行為，具體包括為他人制造或加工、供給電氣或瓦斯、運(yùn)送、作業(yè)或勞務(wù)之承包、出版印刷或攝影等13種行為。附屬的商行為，是指商人因營(yíng)業(yè)所為之行為。商人之非營(yíng)業(yè)之行為，如收養(yǎng)、婚姻等，則不算。這里的核心是要把握住必須是與營(yíng)業(yè)相關(guān)者，才算商行為。

3.商業(yè)

商業(yè)，是指商行為的營(yíng)業(yè)。它與事業(yè)有別，與一般營(yíng)業(yè)也有別。從事實(shí)上觀之，商業(yè)是事業(yè)之一種，如讀書非商業(yè)，但也可以謂之事業(yè);從行為上觀之，商業(yè)是營(yíng)業(yè)之一種，如礦業(yè)、漁業(yè)非商業(yè)，但也都可以稱之為營(yíng)業(yè)。

商業(yè)之主體，稱商人。各國(guó)商法，對(duì)商人都有定義。日本商法的定義為:用自己之名，以商行為為業(yè)者，稱商人。商人除了自己勞動(dòng)外，還使用一些輔助者。一般而言，輔助者有三類:(1)為商業(yè)主體之代理人而為商業(yè)活動(dòng)的輔助者，主要在主體是未成年人、禁治產(chǎn)者或法人的情況下。此時(shí)，輔助者一般都是主體的監(jiān)護(hù)人或法人的代表等。(2)以自己之名，因商業(yè)主體而為商業(yè)的活動(dòng)的輔助者，主要是批發(fā)商、承運(yùn)人等。(3)因商業(yè)主體而為媒介、傳達(dá)及其他勞務(wù)的輔助者，如經(jīng)紀(jì)人、經(jīng)理、海員等。

商人于其營(yíng)業(yè)上因表彰自己所用之名稱，曰商號(hào)。它在登記之前，僅是一種名稱權(quán);一旦登記之后，就化為一種專用權(quán)，他人不得再用同一或類似之名稱。因此，商號(hào)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)之一種，受法律保護(hù)。為使商業(yè)正常運(yùn)行，必須要有營(yíng)業(yè)所。如有多個(gè)營(yíng)業(yè)所時(shí)，必須以一處為主營(yíng)業(yè)所，其他各處為從營(yíng)業(yè)所(分店)。商業(yè)的運(yùn)行，還需要商業(yè)賬簿、商業(yè)信書(信件、電報(bào)等)。這些，商法都有詳細(xì)的規(guī)定。

《商法總則》一書，是中國(guó)最早引入的外國(guó)商法學(xué)作品。原著者志田鉀太郎，是日本著名商法學(xué)家。該書作為京師法律學(xué)堂的講課筆記，雖然簡(jiǎn)略，但也融入了志田畢生研究商法的心得以及其從事商法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)。概括地說，本書有兩個(gè)特點(diǎn):

第一，本書以日本現(xiàn)行商法為經(jīng)，以日本商法修正案為緯，與其他專據(jù)舊商法或新商法的著作不同，具有更為系統(tǒng)、更為綜合之優(yōu)點(diǎn)。即使與志田以往的著作相比，也給人以耳目一新的感覺。

第二，本書的形式雖出自日本商法，但其精神則以最新學(xué)理為依據(jù)。它不以條文來詮釋學(xué)理，而是以學(xué)理為原則自成體系，在體系的展開之中，結(jié)合立法的實(shí)踐，結(jié)合商法典的相關(guān)條文。這是其區(qū)別于當(dāng)時(shí)的其他同類作品的地方。

(三)李宜琛著《民法總則》

李宜琛是民國(guó)時(shí)期一位著名的民法學(xué)家，其作品除了本書之外，還有《物權(quán)法論》(北平好望書店1933年版)、《日耳曼法概說》(重慶商務(wù)印書館1943年版)、《現(xiàn)行親屬法論》(重慶商務(wù)印書館1944年版)、《婚姻法與婚姻》(重慶正中書局1944年版)等。

《民法總則》系當(dāng)時(shí)教育部部定大學(xué)用書，由國(guó)立編譯館1944年出版，正中書局印行。全書分為緒論和本論兩個(gè)部分。緒論涉及民法之意義、形式、編制，民法法規(guī)之種類，民法之解釋適用以及范圍，民法理論之變革，民法之研究等八章;本論部分涉及權(quán)利與義務(wù)、權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利之得喪變更、權(quán)利之行使及保護(hù)等五章。

1.民法之意義、形式和編制

作者指出，在法律之中，又有公法與私法之別，兩者的指導(dǎo)原理不同。前者為命令服從關(guān)系，后者為平等對(duì)立關(guān)系。民法屬于私法，其規(guī)定者如親子、夫婦之身分關(guān)系以及借貸、所有之財(cái)產(chǎn)關(guān)系等，都屬于狹義上的生活，即市民個(gè)人生活關(guān)系。在文明社會(huì)，私法之中包括普通法即民法和特別法即商法兩類。中華民國(guó)民法雖然采取民商合一主義，但有些商法內(nèi)容如公司、保險(xiǎn)、海商和票據(jù)等，仍然以單行法規(guī)的形式存在。因此，本書所述主要指以普通法形式存在的私法，即民法的基本原理。

關(guān)于民法的形式，講的是民法以何種形式存在，用法律術(shù)語(yǔ)來說，就是法律淵源問題。在中國(guó)，民法的形式除了民法典之外，還包括實(shí)質(zhì)意義上的民法，如特別民法法規(guī)(土地法等)、民間習(xí)慣、法院之判例以及法律之原理(法理)等。

在民法的編制之部分，作者對(duì)民法在西方的、中國(guó)清末民初歷次起草修訂民法的經(jīng)過以及1931年完成的中華民國(guó)民法作了概述。

2.民法之解釋適用

作者指出，以抽象之法律規(guī)范，于具體的生活現(xiàn)象，就是法律的適用。如“債務(wù)人應(yīng)償還其所負(fù)之債務(wù)”為一法律規(guī)范，某甲負(fù)有若干債務(wù)為一事實(shí)，這一事實(shí)就適用上述法規(guī)。因此，法律之適用首為認(rèn)定事實(shí)，然后就所應(yīng)適用之法律規(guī)范研討解釋，以明了確定其內(nèi)容，從而獲得一解決問題之結(jié)論。

在中國(guó)，由于民法規(guī)范主要是從國(guó)外移植而來，國(guó)人所不熟悉、不習(xí)慣的法律用語(yǔ)隨處可見。因此，對(duì)民法作出解釋就是非常必要的了。作者指出，民法之適用范圍主要在三個(gè)方面:一是關(guān)于“時(shí)”之效力，強(qiáng)調(diào)民法總的原則是不能溯及既往，但也有若干例外，如既得權(quán)不可損害、新法廢舊法等;二是關(guān)于“人”之效力，強(qiáng)調(diào)民法適用于一切具有中國(guó)國(guó)籍的人(屬人主義)或一切居住在中國(guó)境內(nèi)之人(屬地主義)，但因各國(guó)之法律規(guī)定不同，故對(duì)此所產(chǎn)生的沖突，就由國(guó)際私法來解決;三是關(guān)于“地”之效力，強(qiáng)調(diào)原則上民法應(yīng)適用于國(guó)家之全部領(lǐng)土，但有時(shí)也有例外，如受不平等條約的限制，受民族風(fēng)俗習(xí)慣的限制等，民法的適用可能會(huì)有所調(diào)整和作出一些特殊的規(guī)定。

3.法律行為

在對(duì)權(quán)利與義務(wù)、權(quán)利主體(自然人與法人)、權(quán)利客體(權(quán)利所指向的標(biāo)的，如對(duì)物的支配，要求別人作出給付行為等，最一般者就是物)等作出論述之后，作者重點(diǎn)對(duì)法律行為作了研究。

作者指出，由法律所規(guī)范之社會(huì)生活關(guān)系，就是法律關(guān)系。由于民法主要以權(quán)利為本位，故法律關(guān)系成為權(quán)利義務(wù)變動(dòng)的基礎(chǔ)。法律關(guān)系的成立、變更、消滅直接影響了權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變化和消滅，而促使法律關(guān)系變化的原因就是法律行為。

所謂法律行為，是指以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件。這里“以意思表示為要素”，是指意思表示是法律行為中不可或缺的要素。因?yàn)榉尚袨槭侨说淖灾涡袨?，其異于其他行為者，就在于它有意思表示?！鞍l(fā)生私法效果”，是指當(dāng)事人希冀發(fā)生之并由私法所賦予的效果，這也是法律行為區(qū)別于其他行為的一個(gè)重要特征?！胺梢笔侵敢馑急硎緝H僅構(gòu)成法律行為的一個(gè)條件(如要物行為中除意思表示之外，還要有物的授受行為等)，但又是一個(gè)必要的條件。

法律行為，可以分為一方行為(如個(gè)人捐贈(zèng)行為等)和多方行為(如訂立契約等)、有償行為(如借貸、出租等)與無償行為(無償寄托、委任等)、物權(quán)行為與債權(quán)行為、要式行為(如財(cái)團(tuán)法人之捐助章程等)與略式行為(現(xiàn)代大部分的契約行為等)、生前行為與死后行為，等等。

因?yàn)槭且徊拷炭茣员緯性S多地方，作者的闡述都只是點(diǎn)到為止，非常簡(jiǎn)略。如第六章“民法的適用范圍”只有三頁(yè)紙，法律行為中的“行為能力”等只用了短短三行字。同時(shí)，在書的編排上也體現(xiàn)出教材的特征，如每一章的最后作者都附上了幾道研修題等。此外，本書沒有注釋，只是在書末附了幾本民法總則和總論的書，至于作者對(duì)這些參考書引用到何種程度，并不十分清楚。這些在一定程度上影響了本書的學(xué)術(shù)性。

(四)李謨、黃景柏著《民法債編總論》

李謨，民國(guó)時(shí)期民法學(xué)家。除本書外，他還著有《民法親屬新論》(1934年版)等。黃景柏，生平不詳?！睹穹▊幙傉摗芬粫缮虾４髺|書局于1932年出版。全書分七章，內(nèi)容包括緒論、債之發(fā)生、債之標(biāo)的、債之效力、多數(shù)債務(wù)人及債權(quán)人、債之移轉(zhuǎn)和債之消滅等。

作者在“例言”中解釋說，本書的目的是充作學(xué)校教材以及學(xué)生之參考書，故內(nèi)容力避煩瑣，一以簡(jiǎn)要顯明為主。作者提到，在方法上，本文結(jié)合民法條文規(guī)定，廣泛引用前大理院、最高法院以及最近司法院的解釋、判例，附于正文闡述之后，有時(shí)也錄英國(guó)和日本的判例，以供學(xué)生參考。這樣，可以使民法債的理論和司法實(shí)務(wù)很好地結(jié)合起來。

在民國(guó)時(shí)期，專門研究民法債編總論的還有戴修瓚和史尚寬等人的著作，其涉及的主題雖然大體相同，但其闡述的風(fēng)格各有區(qū)別。正是這一批風(fēng)格不同的債法著作，共同支撐起了中國(guó)近代民法學(xué)的大廈，而本書在其中也起著奠基的作用。

(五)曹杰著《中國(guó)民法物權(quán)論》

曹杰，東吳大學(xué)法學(xué)院教授，民國(guó)時(shí)期比較活躍的法學(xué)家。除本書外，他還著有《民法判解研究》(上海法學(xué)書局1934年版)等，發(fā)表了《論民法上規(guī)定之物》(1931年)、《論強(qiáng)制拍賣之擔(dān)保責(zé)任》(1933年)、《論民法上規(guī)定之孳息》(1933年)等眾多論文。

本書于1937年由上海商務(wù)印書館出版，全書共分緒論和本論兩個(gè)部分。緒論里，設(shè)第一章，物權(quán)法概論;第二章，物權(quán)概論。本論內(nèi)容比較豐富，有物權(quán)通則、所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、占有權(quán)等十章，另有附錄一篇。

1.物權(quán)與物權(quán)法所謂物權(quán)，就是“以直接管領(lǐng)有體物而具排他性為原則之財(cái)產(chǎn)權(quán)”。[7]這里，“有體物”包含了特定物和獨(dú)立物兩種含義;“直接管領(lǐng)物之權(quán)利”，是指由我之意思支配以行使權(quán)利，不需以他人之行為為媒介;“排他性”要求一個(gè)物體之上不得有兩個(gè)所有權(quán);“財(cái)產(chǎn)權(quán)”則是相對(duì)于人身權(quán)而言的。

作者指出，規(guī)定物權(quán)法律關(guān)系的規(guī)范，就是物權(quán)法。它有兩種含義:形式上的物權(quán)法是指民法典中的物權(quán)編，實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法則指涉及物權(quán)法律關(guān)系全體的法律，如土地法、森林法、礦業(yè)法、漁業(yè)法等。在私權(quán)的保護(hù)方面，有保護(hù)人身權(quán)的人身權(quán)法，有保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)法，物權(quán)法屬于財(cái)產(chǎn)法的一種。它通過對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保護(hù)，起著維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與促進(jìn)發(fā)展的作用。

2.所有權(quán)

作者認(rèn)為，所有權(quán)制度從其變遷之事跡考之，不外乎的產(chǎn)物。什么時(shí)期鼓勵(lì)它，什么時(shí)候限制它;何時(shí)獎(jiǎng)勵(lì)個(gè)人之無限制的所有權(quán)以增加民間的生產(chǎn)活力，何時(shí)限制個(gè)人之私有以集中力量于分配之公平，或可以維持社會(huì)之安寧都取決于各個(gè)時(shí)期的社會(huì)環(huán)境和民眾的心理承受能力。所有權(quán)不能超越時(shí)代的需求。而這一切，都需要法律的調(diào)整。故法制建設(shè)的狀況，與所有權(quán)實(shí)在是息息相關(guān)。

就所有權(quán)的性質(zhì)，作者認(rèn)為它是一種概括性的管領(lǐng)物的權(quán)利，是一種永久存續(xù)的權(quán)利，是一種占有、使用、收益、處分的權(quán)利，也是一種拒絕第三人干涉的權(quán)利。在講清楚所有權(quán)的性質(zhì)之后，作者又非常詳盡地對(duì)所有權(quán)的保護(hù)、時(shí)效制度、不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、共有等作了論述。

3.典權(quán)

中華民國(guó)民法是繼受大陸法系的結(jié)果，因此，在物權(quán)的分類上，也沿襲了羅馬法的傳統(tǒng)，將物權(quán)分為自物權(quán)即所有權(quán)和他物權(quán)兩種，[8]先講所有權(quán)，然后再依次論述地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、占有權(quán)等他物權(quán)。[9]本書的特點(diǎn)(該時(shí)期出版的其他中國(guó)民法著作也一樣)是結(jié)合了中國(guó)國(guó)情，對(duì)典權(quán)也作了比較詳細(xì)的闡述。

作者指出，典是中國(guó)特有的制度，外國(guó)沒有相對(duì)應(yīng)的制度。在中國(guó)古代，典與質(zhì)與當(dāng)往往并稱，無所區(qū)別，惟律例中關(guān)于田宅規(guī)定，皆用典而不用質(zhì)與當(dāng)。由此可以看出;在不動(dòng)產(chǎn)上，用典;在動(dòng)產(chǎn)上，用質(zhì)與當(dāng)。當(dāng)然，有時(shí)典也用于動(dòng)產(chǎn)。故典的使用范圍比較廣。那么，什么是典權(quán)?作者認(rèn)為，它是一種以支付典價(jià)、占有他人之不動(dòng)產(chǎn)而為使用及收益之物權(quán)。[10]

典權(quán)的取得一般有兩種方法:一是基于法律行為，如契約、遺囑等;二是因法律行為之外的事實(shí)，如繼承以及時(shí)效等。典權(quán)成立以后，可以發(fā)生如下效果:典權(quán)人擁有占有和使用收益權(quán); 典權(quán)人得行使由不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系所生之權(quán)利并負(fù)擔(dān)其義務(wù);典權(quán)人可以將典物轉(zhuǎn)典或出租或出讓;典權(quán)人擁有對(duì)典物的先買權(quán)、當(dāng)?shù)湮锍霈F(xiàn)滅失之危險(xiǎn)時(shí)的重建修繕權(quán)以及就典物所支出之費(fèi)用的償還請(qǐng)求權(quán);典權(quán)人負(fù)有保管好典物之義務(wù);當(dāng)?shù)錂?quán)消滅之際的典物還返義務(wù)。

在典的法律關(guān)系中，回贖權(quán)是一個(gè)重要要素。典權(quán)因出典人行使回贖權(quán)而歸于消滅的場(chǎng)合比較多?；刳H權(quán)的性質(zhì)是一種形成權(quán)，即以回贖者的一方意思為之，不必經(jīng)過典權(quán)人的同意。由于是一種形成權(quán)，故它必須與所有權(quán)相連，不能獨(dú)立轉(zhuǎn)移。行使回贖權(quán)也需要一些條件，如須在一定期限內(nèi)為之、須提出原典價(jià)?；刳H權(quán)的主體，是出典人與其讓與人。除回贖之外，典權(quán)消滅的場(chǎng)合還有典物之全部滅失、逾期不贖或拋棄回贖、找貼(出典人將典物讓與典權(quán)人)、混同(如典權(quán)人取得對(duì)典物的繼承權(quán)等)、典物經(jīng)公用征收、第三人之原始取得等。

作為一本大學(xué)用的教科書，本書在民國(guó)時(shí)期是有很大影響力的。與該時(shí)期同類書相比，該書對(duì)各種他物權(quán)的論述，尤其是典權(quán)的論述尤為詳盡，用了整整34頁(yè)的篇幅。同時(shí)，本書的注釋比較詳細(xì)，這與其他民法教科書如李宜琛的書相比，也是有特色的，在學(xué)術(shù)上比較規(guī)范。此外，在運(yùn)用司法判例、聯(lián)系法典條文等方面，本書也做得比較充分。這些，都奠定了該書在中國(guó)近代民法學(xué)史上的地位。

(六)王效文著《中國(guó)公司法論》

王效文，曾任吉林公立法政專門學(xué)校、浙江公立法政專門學(xué)校、吳淞中國(guó)公學(xué)、上海南方大學(xué)、上海法政大學(xué)等校的商法學(xué)教授。1927年春，他參加了北伐戰(zhàn)爭(zhēng)。北伐戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，任河南中山大學(xué)法科教授，1929年起任上海法科大學(xué)商法教授。

《中國(guó)公司法論》一書1930年由上海法學(xué)編譯社出版，分上、下兩冊(cè)。主要內(nèi)容為:緒論，闡述公司的發(fā)達(dá)、公司和公司法的沿革、公司法的編制以及參考書等;本論分六章，涉及通則、無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司、罰則;附錄部分收錄了三個(gè)文件:公司注冊(cè)暫行規(guī)則、公司注冊(cè)暫行規(guī)則補(bǔ)充辦法、有限公司招股暫行辦法。下面就其要點(diǎn)作些評(píng)述。

1.公司法的發(fā)達(dá)

公司，是近世之產(chǎn)物。當(dāng)時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)事業(yè)的發(fā)達(dá)，資本集中的現(xiàn)象顯現(xiàn)，團(tuán)體觀念日漸發(fā)達(dá)，于是公司制度開始萌芽。至近代，隨著資本主義的興起，各項(xiàng)事業(yè)幾乎都依賴團(tuán)體才能辦到，在此情況下，公司制度開始成熟。在公司制度興起的同時(shí)，公司法也開始孕育，并從19世紀(jì)末葉始傳入中國(guó)。[11] 1903年12月，中國(guó)頒布了《大清商律》，里面含有公司律131條，這是公司法在中國(guó)的首次亮相。1914年，農(nóng)工商部以清末未議決之《商律草案》為本，略加修改，呈請(qǐng)政府公布施行。同年1月13日，政府將《公司條例》以教令公布。1927年南京政府成立后，由立法院擬訂《公司法原則草案》共32條，經(jīng)孔祥熙、李文范略加修正之后，于1929年8月14日經(jīng)中央會(huì)議第191次會(huì)議議決《公司法原則》共36條，經(jīng)政治會(huì)議第205次會(huì)議再次修正議決，報(bào)立法院通過，定名《公司法》，于1929年12月26日由國(guó)民政府正式公布。

2.通則

在公司法中，設(shè)立了第一章“通則”。其內(nèi)容首先規(guī)定了公司的定義:“本法所稱公司，謂以營(yíng)利為目的而設(shè)立之團(tuán)體”(第1條)。它分為四種:無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司(第2條)。公司為法人(第3條)。公司以其本店(總部)所在地為住所(第4條)。

關(guān)于公司之設(shè)立，中國(guó)采用了準(zhǔn)則主義，即以法律設(shè)定準(zhǔn)則，從此準(zhǔn)則，公司即得設(shè)立。主管官署只負(fù)責(zé)審查其是否符合準(zhǔn)則，如符合即予以登記。

關(guān)于公司的股東，凡合乎民法上規(guī)定為權(quán)利主體者的自然人和法人均可為之。股東所出之資本，為公司的股份。公司一旦成立，就與自然人相同，具有相應(yīng)的能力，表現(xiàn)在五個(gè)方面:權(quán)利能力、行為能力、訴訟法上能力、刑法上能力、其他公法上能力。

3.股份有限公司

股份有限公司，是指以確定之資本分為股份，由七人以上之有限責(zé)任股東所組織而成立之公司。它是公司法律規(guī)定之四種公司中最為重要和普及者。

股份有限公司的組織比較復(fù)雜，所以其要求的章程內(nèi)容比無限公司和兩合公司也要復(fù)雜一些。股份有限公司的成立，除了制定章程、簽名蓋章、注冊(cè)登記之外，還必須認(rèn)足股份。股份有限公司經(jīng)設(shè)立登記后，可以發(fā)行股票。股票應(yīng)編號(hào)，載明以下事項(xiàng)并由董事五人以上簽名蓋章:公司之名稱;設(shè)立登記之年、月、日;股數(shù)及每股金額;股款分期繳納者其每次分繳之金額。公司之股份非于設(shè)立登記后不得轉(zhuǎn)讓。發(fā)起人之股份在公司開始營(yíng)業(yè)后一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司不得自行將股份收買或收為抵押品。

股份有限公司的股東依法享有表決權(quán)、決議無效之訴權(quán)、[12]書類查閱權(quán)、少數(shù)股東權(quán)[13]等。同時(shí)也負(fù)有繳納股款等義務(wù)。股東常會(huì)每年至少召開一次，如遇必要時(shí)，也可以召開股東臨時(shí)會(huì)議。股東大會(huì)由董事召集，股東每股有一票表決權(quán)。

股份有限公司的董事，系代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的公司常設(shè)機(jī)關(guān)。它由股東會(huì)從股東中選任，任期不得超過三年，得連選連任。董事享有對(duì)內(nèi)管理權(quán)和對(duì)外代表公司之權(quán)，承擔(dān)著對(duì)股東的各種通知與催告、備置簿冊(cè)、報(bào)告虧折、呈請(qǐng)破產(chǎn)、回避(同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)之)交易等義務(wù)。

股份有限公司設(shè)立監(jiān)察人，其產(chǎn)生方法與董事相同，任期為一年。其責(zé)任主要為監(jiān)督公司的財(cái)務(wù)狀況。

股份有限公司在出現(xiàn)如下事由時(shí)，得宣布解散:章程所定解散之事由發(fā)生、公司所營(yíng)事業(yè)已成就或不能成就、股東會(huì)之決議、有記名股票之股東不滿七人、與他公司合并、破產(chǎn)、解散之命令。公司解散時(shí)，必須選出清算人進(jìn)行清算。

《中國(guó)公司法論》一書，既是王效文的主要著作之一，也是民國(guó)時(shí)期公司法研究領(lǐng)域的代表作之一。作者在此書中，不僅對(duì)民國(guó)《公司法》作了逐條解釋，而且極為純熟地運(yùn)用各種國(guó)外立法例、判例、學(xué)說、商業(yè)習(xí)慣等資料來闡述公司法的各項(xiàng)規(guī)定。該書與李浦的《公司法要論》(北平朝陽(yáng)學(xué)院出版部1931年版)、楊鵬的《公司法新論》(東北大學(xué)法學(xué)院1931年版)、王去非的《公司法要論》(上海華通書局1931年版)、王孝通的《中國(guó)公司法論》(上海世界書局1932年版)等一起，支撐起了中國(guó)近代公司法學(xué)科。如同20世紀(jì)初葉一批公司法的譯作、編譯著作的出版標(biāo)志著中國(guó)近代公司法學(xué)的誕生一樣，王效文等人上述著作的出版，標(biāo)志著中國(guó)近代公司法學(xué)的形成和定型。

三

從上述對(duì)中國(guó)近代民商法學(xué)的形成和發(fā)展過程的以及其中部分代表作的評(píng)述中，我們可以清楚地看到其所具有的以下一些特點(diǎn)。

第一，中國(guó)近代民商法學(xué)是在繼受大陸法系民商法學(xué)成果的基礎(chǔ)上誕生與發(fā)展起來的。一方面，中國(guó)最早出版的一批民商法學(xué)著作，或者是譯著，如梅謙次郎的《民法講義》、《民法要義》(全五卷)、富井政章的《民法原論》等;或者是編譯性質(zhì)的作品，如熊元楷的《民法總則》和《商法總則》、嚴(yán)獻(xiàn)章等人的《民法總則》等。

另一方面，1931年民國(guó)民法頒布實(shí)施以后，中國(guó)學(xué)術(shù)界推出了一大批解釋、闡明民法條文規(guī)定和原理、原則的作品，但由于民國(guó)民法也是在繼受大陸法系的基礎(chǔ)上制定的，故作為其理論化的闡釋性作品民商法學(xué)著作，也帶有深深的大陸法系民商法學(xué)的特點(diǎn)，如李宜琛的《民法總則》、曹杰的《中國(guó)民法物權(quán)論》等。至于像史尚寬的《信托法論》(重慶商務(wù)印書館1946年版)，則無論是體系還是內(nèi)容，包括概念術(shù)語(yǔ)，幾乎就是日本信托法著作的中文版，或者說是對(duì)日本現(xiàn)行信托法的一種詮釋和注解(當(dāng)時(shí)中國(guó)尚未制定自己的信托法)。

第二，中國(guó)近代民商法學(xué)也保留了不少中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的民事規(guī)范意識(shí)或禮教的思維，這與近代其他法學(xué)學(xué)科如憲法學(xué)、行政法學(xué)和訴訟法學(xué)等有所區(qū)別。尤其是在婚姻家庭和繼承法領(lǐng)域，中國(guó)傳統(tǒng)禮教的影響要更深一些，這在余昌的著作中表現(xiàn)得特別明顯。余昌在其所著《民法要論?親屬繼承》(北平朝陽(yáng)學(xué)院出版部1932年版)一書中對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)禮教以及婚姻家庭規(guī)范體系十分懷念，明確指出他對(duì)中國(guó)民法模仿西方、對(duì)中國(guó)親屬制度作出劇烈改革有一定看法，認(rèn)為中國(guó)古代親屬制度還是很有特色、很有長(zhǎng)處的。因此，他在解釋親屬法時(shí)，自認(rèn)為“不能以釋明法典之規(guī)定為能事，而于舊日之制度，亦不厭詳細(xì)敷陳，以備讀者之參考焉”。[14]

第三，在中國(guó)近代民商法作品中，民法學(xué)的成果比較突出，而商法的研究比較薄弱，作品也很少。這與日本近代民商法學(xué)的發(fā)展形成明顯的對(duì)比。在日本，近代商法學(xué)研究可以說是與民法學(xué)研究形成旗鼓相當(dāng)?shù)牟⒘嘘嚑I(yíng)，代表人物有松本丞治等。而在中國(guó)，著名的民法學(xué)家不少，如黃右昌、李宜琛、李祖蔭、胡長(zhǎng)清、余昌、曹杰、史尚寬、梅仲協(xié)、陳瑾昆、戴修瓚等，而著名的商法學(xué)家很少，雖也有幾位在商法研究領(lǐng)域中比較活躍的學(xué)者，如王效文、王孝通、王去非等，但與民法學(xué)界的力量是無法相比的。

造成上述局面的原因，主要在于日本近代編纂民商法典時(shí)奉行的是民商分立主義。1898年民法典頒布實(shí)施才一年，1899年商法典就緊跟著頒布生效，商法典成為與民法典并列的私法領(lǐng)域的大法。為了讓法學(xué)界和廣大民眾理解和遵守這兩大法典，日本學(xué)術(shù)界著書立說，形成了日本近代商法學(xué)。但在中國(guó)，制定民法典時(shí)，追隨世界立法新潮流，采民商合一體制，除了制定一些公司、票據(jù)、保險(xiǎn)等單行的商事法律外，沒有制定統(tǒng)一的商法典。這樣，作為以實(shí)定法(部門法)為基礎(chǔ)的法解釋學(xué)的一個(gè)分支———商法學(xué)，就失去了法典文本。盡管也出版了一些公司法、票據(jù)法和保險(xiǎn)法等方面的著作，但無論在量的方面還是在質(zhì)的方面，與民法學(xué)研究都是不能相提并論的。

第四，條文釋義和教材類等民商法注釋學(xué)的作品多，專題研究的專著比較少。一般的學(xué)者不去說了，就是那些民法大家，如余昌、曹杰、胡長(zhǎng)清、史尚寬、梅仲協(xié)等，基本上也都是一些針對(duì)民法典五個(gè)部分所撰寫的解釋性作品。像日本學(xué)者我妻榮所著《論債權(quán)在近代民法中的作用》以及岡村司所著《民法與社會(huì)主義》這樣的作品，幾乎一部都沒有。有少量專題性論著，如趙修鼎的《契約法論》(上海商務(wù)印書館1927年版)、周又溫的《廢止遺產(chǎn)與三民主義》(上海中華書局1928年版)、鐘乃可的《典權(quán)制度論》(上海商務(wù)印書館1937年版)以及吳傳頤的《近代歐陸民法之演變》(重慶獨(dú)立出版社1945年版)等，其研究問題的深度也尚停留在比較初步的階段。

第五，比較民商法研究已經(jīng)展開，但成果不多，水平也不高。在民國(guó)時(shí)期，我國(guó)也已陸續(xù)推出了一些比較民商法的著作，如王寵惠的《比較民法概要》(南京司法行政部1915年版)、王家駒的《比較商法論》(上海中華書局1917年版)、李祖蔭的《比較民法債編通則》(北平朝陽(yáng)學(xué)院1933年版)等。但這些著作，或者比較單薄，如王寵惠的《比較民法概要》才80余頁(yè)，并且其體系也基本上仿自日本梅謙次郎原著、嚴(yán)獻(xiàn)章等人編譯的《民法總則》一書;或者只是法典條文的解釋，如李祖蔭的《比較民法債編通則》就是將民國(guó)民法債編予以逐條解釋，并附上德、法、日、意、瑞、土、[15]荷、俄、西以及美國(guó)路易斯安娜州的民法典和日本的商法典的相關(guān)條文。

綜上所述，在總體上，經(jīng)過民國(guó)時(shí)期法學(xué)界的共同努力，中國(guó)近代民商法學(xué)的框架體系已經(jīng)確立。就民商法研究所涉及的各個(gè)要素都已經(jīng)涉及，在民商法的各個(gè)分支領(lǐng)域都有一批比較系統(tǒng)闡述其原理和原則以及法典條文內(nèi)容與精神的作品，中國(guó)近代民商法學(xué)的風(fēng)格也已經(jīng)形成。但由于民法典及各單行的民商事法律頒行的時(shí)間不長(zhǎng)，學(xué)術(shù)界對(duì)民商法的研究在總體水平上還停留在初級(jí)階段，對(duì)民商法學(xué)各個(gè)領(lǐng)域的深入挖掘、研究還很不夠。而這一工作在我國(guó)地區(qū)，是至20世紀(jì)60年代才得以繼續(xù);在祖國(guó)大陸，則是中斷了近40年后至20世紀(jì)80年代末才受到重視，并陸續(xù)得到展開。 注釋:

[1]當(dāng)然，此時(shí)學(xué)術(shù)界還使用傳統(tǒng)的“民律”一詞，“民法”一詞是胡貽在翻譯《泰西民法志》時(shí)才正式引入使用的。

[2]參見田濤:《中外法學(xué)》2000年第3期。據(jù)田濤先生稱，該書非常簡(jiǎn)單，而且只涉及羅馬法史的。但筆者從在國(guó)家圖書館查到的《泰西民法志》的卡片上發(fā)現(xiàn)，其記載與田濤先生所說的有些不同:首先，該書作者的名字是“甘格士”，并非“甘格爾”;其次，該書由商務(wù)印書館1912年出版，而非上海廣學(xué)會(huì)1902年版;第三，據(jù)卡片內(nèi)容提要上講，本書介紹法國(guó)、英國(guó)等西歐民法內(nèi)容、立法旨意、活動(dòng)及法學(xué)家的學(xué)說，而非僅僅是羅馬法的。后來，我的博士生魏瓊又從北京大學(xué)圖書館復(fù)印到了《泰西民法志》一書的全文，對(duì)該書的情況就更加清楚了，即該書的名字為:ＨｉｓｔｏｒｙｏｆＳｏｃｉａｌｉｓｍ，ｂｙＴｈｏｍａｓＫｉｒｋｕｐ，ＴｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＩ.Ｋ.Ｈｕ，ＳｈａｎｇｈａｉＣｈｒｉｓｔｉａｎＬｉｔｅｒａｔｕｒｅＳｏｃｉｅｔｙｏｆＣｈｉｎａ，1912.目錄之后的署名為:“原著英國(guó)甘格士，譯文元和胡貽，刪訂上海蔡爾康，印售上海廣學(xué)會(huì)?！比珪鴥?nèi)容與國(guó)家圖書館的卡片上記載的相同，但出版時(shí)間和出版社有所不同。筆者認(rèn)為可能該書在1902年初版時(shí)由廣學(xué)會(huì)發(fā)行，1912年再版時(shí)由廣學(xué)會(huì)印售、商務(wù)印書館發(fā)行(當(dāng)時(shí)廣學(xué)會(huì)的著作許多是由商務(wù)印書館發(fā)行的)。

[3]此書在圖書館的書目卡上，一般僅署嚴(yán)獻(xiàn)章一人的名字，在第一冊(cè)正文第一頁(yè)上，署“嚴(yán)獻(xiàn)章、匡一編輯”，在第二冊(cè)正文第一頁(yè)上，署“王運(yùn)震編輯”，最后在版權(quán)頁(yè)上，則署“嚴(yán)獻(xiàn)章、匡一、王運(yùn)震編輯”。

[4]上有時(shí)也承認(rèn)胎兒的部分權(quán)利能力，這是一種例外。

[5]法律上有時(shí)也承認(rèn)例外，主要是被宣告失蹤之人，雖被法律認(rèn)可為已經(jīng)死亡，但有些國(guó)家的民法也承認(rèn)其在一定時(shí)間內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

[6]如王寵惠所著《比較民法概要》(南京司法行政部1915年版)一書的體系，基本上就是仿自本書。

[7][8]參見曹杰:《中國(guó)民法物權(quán)論》，上海商務(wù)印書館1937年版，第6頁(yè)，第263頁(yè)。

[9]本書不稱“他物權(quán)”，而沿用日本學(xué)者松岡義正之說，稱“定限物權(quán)”。作者認(rèn)為這種說法比說“限制物權(quán)”和“他物權(quán)”要好，故拿過來使用，但其含義是一樣的。參見曹杰:《中國(guó)民法物權(quán)論》，上海商務(wù)印書館1937年版，第14頁(yè)。

[10]當(dāng)然，大陸法系國(guó)家的他物權(quán)概念比羅馬法已經(jīng)豐富了許多。在羅馬法上，只有役權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)和擔(dān)保物權(quán)幾種。

[11]中國(guó)古代并無公司制度，在數(shù)人合資營(yíng)業(yè)中，雖取“協(xié)記”、“和記”等名目，但各人俱負(fù)無限責(zé)任，而私財(cái)、公財(cái)也混淆不清。因此，中國(guó)古代的經(jīng)營(yíng)組織，也只是一種合伙而已。

[12]針對(duì)違背法令及章程而召集的股東會(huì)議或作出之決議，股東得申請(qǐng)法院宣告其決議為無效。

[13]擁有股份總數(shù)1/10或1/20以上的股東，可以單獨(dú)行使少數(shù)之股東權(quán)，以對(duì)抗多數(shù)股東的壓制或董事、監(jiān)察人的專制。

[14]余昌:《民法要論?親屬繼承》，北平朝陽(yáng)學(xué)院出版部1932年版，第10頁(yè)。

[15]瑞士和土耳其兩個(gè)國(guó)家，既包括民法典，也包括債務(wù)法。