本文以清代刑部"致他人自盡"類疑難案件的裁判為例，探討當時最高司法階層在推理過程中的技術和特色，力圖揭示傳統制定法在實踐中發揮作用的相關思維過程。清代的刑部官員通過情法之間的比較和聯結、對因果關系的特殊處理，以及體制內必要的靈活裁量和"造法"等推理技術，完成疑難案件處理中制定法的確認和適用。這些具有中國傳統特色的推理技術體現出職業直覺與法律論證相結合的混合式實用主義法律思維風格，代表了當時各司法階層普遍的推理和思維方式，深遠。

關鍵詞： 清代 法律推理 法律思維 致他人自盡

近年來，出于對法律功能和社會運作實態的追問，法律推理日益受到重視。但法律推理在古代中國的司法實踐中如何完成，迄今尚未引起國內學者的關注。如果對存在于司法實踐中的思維和論證過程沒有更明晰的了解，就難以深入理解制定法在司法裁判中如何發揮作用，也無法準確地判斷其作用的程度。而對中國古代法律推理過程的揭明，不僅有助于解決上述問題，也可能對中國古代法模式的探討和評價有所裨益。

與法律推理的考察相關，對中國古代制定法在司法裁決中所起的作用，前輩學者已有不少成果。以清代為例。中國學者對司法中的法律推理有所涉及 。對于司法實踐中制定法的運作過程，以日、美學者為代表的海外研究取得了突出成就 。相關研究都有力地證明，在中國帝制的司法實踐中，制定法及成案具有相當大的作用，特別是在命盜重案中。美國學者甚至認為，就依法判案這一點而言，中國的司法官吏們與其它任何國家一樣，甚至有過之而無不及 。但是，通過研究判牘，完備地列述法律淵源諸形式、并承認其在案件審理過程中的作用之后，仍有值得進一步深入探究的巨大空間。由于任何法律條款都需要通過話語的重新解讀才能適用于問題案件，而不是一個自動完成的過程，因此更為細致的"動態"，必須深入至法律推理的過程中。

一、問題和材料

本文所擬探討的中心問題是：在清代司法實踐中，如何從卷軼浩繁的制定法里通過推理的過程對特定的規則加以發現、解釋和運用，使裁判正當化。本文所稱"法律推理"就是指在法律爭辯中運用法律理由的這一過程 。本文以中央刑部對"致他人自盡"案件的處理為中心。以中央刑部為例，一方面是基于材料的相對充分，另一方面則是基于其作為重大案件的最高專業性審級的特殊地位，能夠反映當時法律推理的最高的專業水平。選擇"致他人自盡"案件的裁決為中心，是由于刑法無完全對應罪名 ，可避免被現代法學話語和思維方式所誤導；同時也由于已有相關研究較豐富，可作為進一步研究的起點 。

在清代，導致他人自盡的行為人一般都會受到刑事處罰。律文和條例中對這類案件處理的規定相當豐富、細致，有許多條款涉及這一問題 。在這些制定法中，"威逼人致死"門的律文規定是最基本的依據，集中規定了罰則；而較特殊的起因、當事人身份等背景下致他人自盡事件，則在該門條例及其它各門律例中更具體地規定。

這些規則較細致、明確地規定了導致他人自盡案件中責任人的刑事責任，但顯然存在著諸多遺漏、重疊和矛盾之處。這從薛允升《讀例存疑》對相關條例的尖銳批評中可見一斑。清代制定法在極盡細致、周詳的同時，這種具體化程度極高、缺乏彈性的法律也愈加充滿漏洞。在這一制定法背景下，兼以當時特定司法審判機制的共同作用，法律推理的過程在許多方面也顯示出與現代模式不同的特色。一方面，正如既有研究所明確指出的，當時制定法具有明確的權威性。《刑案匯覽》等史料也顯示，刑部這一層次審理的任何案件，在裁判中都引據明確的制定法規定。這也正是制定法的要求 。在案件與制定法規則之間對應關系清晰的情況下，制定法通常將被嚴格適用。但另一方面，也存在為數不少的疑難案件，或完全沒有明確相對應的制定法規則，或與制定法規定的稍有出入，或與數項制定法規則相牽連，抑或嚴格遵循制定法將導致明顯不合理的結果。在這些情況下，裁判者如何選擇、確定和適用制定法、論證其裁判的合理性，就成為揭示當時法律推理技術和特色的關注重點。

以疑難案件的處理為中心，這是因為，簡單的文義解釋，形式邏輯的類比和演繹推理 ，實際上是人類思維的一般，在古代的刑部官員們并不例外。在大量的一般案件中，清代中國的司法官員們運用的就是這類推理技術 。因此，簡單（指制定法適用意義上的"簡單"）案件的解決，并不能真正反映思維的特色。只有在"需要"推理的狀況下，才能體現主體思維過程的特色。這就如同過于簡單的試題并不能檢測出考生的真正水平一樣，因此需要具有一定難度的"附加題"。在西方法學中，如卡多佐所明確承認的，中存在這樣一批案件，"在某種意義上，它們當中的許多都確實是既可以這樣決定也可以那樣決定的。我這樣說，意思是指同樣可以找到言之成理的或相當有說服力的理由來支持這種結論或另一種結論。在這里，開始起作用的就是對判決的平衡，是對類比、邏輯、效用和公道等考慮因素的檢驗和分類整理，而這就是我一直在努力描述的。" 盡管清代中國的官員們并不承認這種不確定性，但仍然會同意有這樣一批需要通過對各種法律淵源的反復探究才能解決的案件；也正是在此類疑難案件的職業化思考中，刑部官員們發現、適用制定法的技術和特色才能充分體現。

從清代刑部對致他人自盡案的處理中可以發現，裁判者主要通過情法之間的比較和聯結、對因果關系的特殊處理，以及體制內必要的靈活裁量和"造法"等一系列富有特色的推理技術，完成對疑難案件相關制定法的確認和適用。

二、情法聯結和因果關系的處理

美國學者布迪和莫里斯已經意識到，清代刑部將某一制定法條款排除在案件適用之外，不是因為該條款不能包括被指控的行為，而是由于該條款規定的刑罰不適當；在比附中，刑部官員們不僅顧及制定法罪名與犯罪行為的類似，而且也注意犯罪的嚴重性程度方面的二者吻合 。這一過程，需要借助于一系列的推理技術。

如果制定法存在明顯缺陷，如畸輕畸重、完全空白等，但又缺乏在形式要件上相符的其它條文，為實現情罪相符的目標，刑部官員們將在案件情節、職業直覺判斷所形成的目標裁決和制定法條文三者之間細致地尋找聯結點，作出裁判合理性的論證。

案件情節是可以大做文章的領域。當致他人自盡等一類涉及人命的重大案件發生后，在地方各級刑幕手中，案情早已經過細致周密的剪裁。根據當時幕學著作《刑幕要略》、《幕學舉要》、《居官資治錄》和《審看擬式》，幕友們在上報案情時必須"曉得剪裁"；須先確定所擬適用的制定法規則，然后決定剪裁的，對情節、供詞、人證、物證、書證，甚至傷痕、尸體的經驗結果，都可大刀闊斧地刪削。這樣既天衣無縫，鑄成鐵案，又能左右逢源，回旋有路，非但犯人無從翻異，就是同為辦案老手的上級幕友也難識破 。如"辦威逼人致死，須聲明’委無起釁別故，亦非有心逼迫致死’"；"辦婦女被人調戲，并聞穢語自盡之案，須聲明’委無起釁別故，亦無手足勾引、有心窘迫情事’。" 這種對"情"的剪裁和諱飾，可能并非全盤捏造或篡改真情，而是通過話語的表達使描述與所欲適用的制定法條文或解釋之間有更多的聯結點。

在這樣的背景下，當案件經過層層輾轉到達中央刑部時，刑部官員們由于不參與事實審，因此通常只能在地方幕友們精心剪裁后的事實框架下進行法律審。通常情況下，"移情就案"使"案情"與制定法之間的吻合性緊密而牢固，使法律推理呈現出在形式邏輯上圓滿的狀態。如果不是案情確系疑難，或是地方幕友水平太低，刑部官員們往往也無從置喙。正如時人所言："刑部辦理各省案件，全憑解部招冊核議。臣風聞各直省州縣辦案，凡系犯人原供，其中有情節可駁者，必經刑名幕友刪改妥協，始行錄冊送部。是以解部供招多有不實不盡。部中憑冊定擬，竊恐枉殺無辜，在所難究（免？）。"

這種移情就案的情況在刑部處理的案件中也可見端倪。道光年間直隸一案，趙某酒后失言，向劉氏聲稱欲給予錢財、與劉氏孫女同睡，但當即賠禮。事隔三日后，劉氏服毒自盡。本省欲根據條例"凡婦女因人褻語戲謔、羞忿自盡之案，如系并無他故，輒以戲言覿面相狎者，即照但經調戲、本婦羞忿自盡例擬絞監候"，對趙某擬以絞候。但與刑部就條例中"被狎之本婦"的認定及"圖奸之心"是否例文適用的前提條件產生了分歧。本省強調：被狎之本婦是劉氏而非其孫女，故與例文中"覿面相狎"相符，不必追究其是否確有圖奸之心；而刑部則一方面憑藉其優勢地位對案情報告中的事實部分不斷挑剔，另一方面回避"被狎本婦"的，強調"并無他故"的微言大義，并推論"圖奸之心"對適用上述條例的必要性。從解釋學的角度比較二者之爭，本省對本狎本婦的認定顯然更有說服力 。但迫于刑部的威勢和"是否另有起釁別情"的誘導式追問，地方當局不得不妥協，并終于在死者之孫的供詞中找到救命稻草："……并因伊祖母趙劉氏見伊祖追尋趙拐子不見，追悔當時不應因趙拐子服禮、放其走回，益加氣忿?！瓘那耙磷嬉蛞磷婺缸员M總由被辱氣忿所致，是以未將追悔緣由備細供明"；各方均以為然，甚至肇事者趙某亦有此供（不知其何由得知此情）。刑部終于滿意，同意比照"調奸婦女未成、業經和息之后，其夫與父母、親屬及本婦復追悔自盡，致死一命例"，杖一百、流三千里 。顯然，本案中"追悔"的情節是在刑部和地方意見相持不下時被追加的事實。正是這一事實，使雙方達成妥協。

這種事后追加事實的情況并不多見。對于高高在上的刑部官員們，通常的情況是在既有的事實框架內尋找靈感。事實與規則的聯結點有時僅僅是個別的表面聯結點，可以由于對"情罪相符"、"情罪平允"的追求，通過重新定性或延展性描述等手段被創造出來。

嘉慶年間一案，賊犯柴某因與窩贓之同伙產生嫌隙，即隨口聲稱與其妻李氏有奸，致李氏一家四人自盡。此前曾有因穢言辱罵致夫妻自盡之案，曾奉旨將案犯李潮敦由威逼二命充軍加至絞監候。本省援引成案，認為此案情節更重，咨問是否加入絞決。刑部認為："其起釁之由較李潮敦可惡，而釀命之情，亦較彼案更慘。擬以絞決，誠不為過。"但"加罪固無一定之權衡，而生死乃為罪名關鍵。本犯例應死者，由監候加至立決，尚非懸絕。若此例已由軍罪加至絞候，又加至立決，多立一加重之案，即多開一加重之門，于刑名似有關系。"換言之，本已由軍流入絞候，若再加至絞決，似不利于今后對重刑的限制。為實現加入絞決的目的，刑部官員們經"再四商榷"，指出"查該犯忿恨其夫、糟蹋其妻，既非因與其夫戲謔，即系挾嫌捏奸誣蔑。該省所稱’訊非有心誣蔑’之語，本系強詞開脫"，所以"與其照覆李潮敦成案加至立決，莫若改照’捏奸挾仇誣蔑，致被誣之人忿激自盡’本例，因其慘斃四命，從重改為絞決。如此于新例不再有加重之嫌，而罪名足昭平允，似維持律例之一道。" 承辦官員一方面希望維持制定法的穩定性，另一方面又憑借直覺認為應加重處罰。因此，選擇了對犯罪情節重新定性的方式，將其界定為"捏奸挾仇誣蔑"。此條本系"誣告"門條例，全文為："凡捏造奸、贓款跡，寫揭字帖及編造歌謠，挾仇誣蔑，以致被誣之人忿激自盡者，照誣告致死例，擬絞監候。其鄉曲愚民因事爭角、隨口斥辱，并無字跡及并未編造歌謠者，各依應得罪名科斷。" 原審聲明是肇事者"隨口糟蹋"，"非有心誣蔑"，更談不上"字跡"、"歌謠"；而刑部官員將原審之定性斥為"強詞開脫"，更將條例中的但書明文置之不顧，目的是創造其擬定"絞立決"之判的制定法基礎 。

又如道光年間案：奸夫毆打奸婦，后因欲續奸遭拒，毆傷奸婦，致其自盡。刑部指出："其不允續奸，系因被該犯毆打氣忿，亦非悔過拒絕。該犯將其毆傷、致令自盡，與因奸威逼人致死者迥不相同。惟僅照凡人威逼致死非致命又非重傷例擬杖六十、徒一年，轉輕于和奸之案奸婦羞愧自盡之例。而邊楊氏之自盡究由該犯毆打所致，又較并未殺傷、僅止羞愧自盡者情節稍重，自應比例酌加問擬。該撫將該犯照因奸威逼人致死例量減擬流，是將和奸之案援引良婦因奸威逼之條，殊未允協，應即更正。齊根應改照和奸之案奸婦因奸情敗露羞愧自盡者，奸夫杖一百、徒三年例上酌加一等，杖一百、流二千里。" 此案中可能適用的律例有：因奸威逼人致死斬監候；普通毆打致令自盡杖六十、徒一年；和奸敗露奸婦羞愧自盡奸夫杖一百、徒三年。而本案情節系和奸，而刑部認為"因奸威逼"僅針對良婦而言，故不僅不能直接適用，甚至不應比照援引。在可能適用的兩條例文中，普通毆打一條更為貼切，但刑部將與此案并無直接關系的和奸情節納入考慮，雖然死者并非因"羞愧"自盡，但仍強調毆打致使自盡較羞愧自盡的情節更重，故在比照的基礎上還量加一等。

在某些類型的案件中，這種情法之間牽強聯系的做法甚至成為通例。如刑部曾明確指出："查訛詐錢文不遂、用言恐嚇欲控，以致被詐之人因而自盡之案，無論其已未控告到官，歷來辦理俱照誣告人因而致死例問擬絞監候。蓋人命至重，死者氣忿自戕，究由被誣所致。若以欲控未控之言強為解脫，則沉冤何以伸雪？" 為實現預期的判罰目的，憑借個別的表象關聯"用言恐嚇欲控"將案件勉強地納入規則之網。余例尚多，毋庸贅舉 。

除案件事實的外在形態，事實之間的因果關系也是在推理過程中必須關注的重要方面。在刑部處理致他人自盡的案件中，一個很普遍的現象是，責任人行為和受害人死亡之間的必然因果關系并非經過嚴格確認。

必然因果關系的被輕視，在卑幼導致尊長自盡的案件中極為明顯。既有對此已有所論述 。茲舉二例。其一：許氏所備菜少，被姑叱罵；許氏之翁抱怨妻貪嘴，致其氣忿自盡。刑部判"將李許氏比照’子貧不能養贍致父母自縊’例滿流" 。先不論其所引用法條的合理性，在這一事件的因果關系中，致許氏之姑死亡的直接原因是其翁、即死者丈夫的抱怨；許氏的過失充其量只是其誘因。但裁判者卻在許氏的行為與其姑自盡二者之間建立了其認為足以自圓其說的直接的因果關系。

其例之二同樣典型：楊氏與人通奸，其姑賀氏得知后令其母家管教，楊氏之兄反稱賀氏誣蔑、意欲告官，致賀氏氣憤自盡。裁判者也明知"是王賀氏并非為伊媳犯奸輕生"，但仍然應對其處以嚴刑。按照制定法，婦女與人通奸致使并未縱容之父母一經見聞、殺奸不遂，羞忿自盡，婦女擬絞立決；裁判者比照援引后予以量減一等，判杖一百、流三千里，但仍依例實發駐防給兵丁為奴；奸夫也受到牽連，雖然其罪在法定刑上也得以量減一等。該案中，作為間接原因的通奸行為受到嚴厲懲罰，而直接原因的制造者、楊氏之兄卻未受到追究 。

上述這種現象往往被作為家族倫常理念在司法上的反映。然而，在輕視必然因果關系這一點上，不僅尊卑關系之間如此，普通人之間也不例外，即這并非出于對尊長的特殊保護，而是普遍存在的推理方式 。這就值得引起特別重視。

如"威逼人致死"中的"威逼"這一前提往往被普遍忽略，而更強調其致人死亡（主要是自盡）的后果。這恐怕不僅應理解為法律解釋過程中并不嚴格遵循字面解釋規則 。茲有數例：

道光年間，屠某因周氏因將鹽送給鄰人，疑為私鹽，向周氏之夫訛詐；其夫畏事被訛，掌責周氏，致其氣忿自盡。本案中，周氏之死的直接原因是被其夫毆打，而制定法對訛詐致第三者自盡也并無明文規定，本省按無端訛詐致死例量減為流。刑部則認為："查例載：’凡刁徒無端肇釁，平空訛詐，欺壓鄉愚，致被詐之人因而自盡者，擬絞監候；如事出有因，不得濫引’等語。是刁徒訛詐釀命之案本有專條，即情節稍有不同，而究其釀命之由，實由訛詐所致，并非’事出有因’，即應按例定擬，不得援比附之文率行量減，致令例案歧出。"但例文的字面意義似乎并不能、合理地推導出"即情節稍有不同"也應按該法定量刑處罰。例文的表述中，要件不僅包括是否"事出有因"（即有其它合理的理由），而且也特指"致被詐之人因而自盡"，而并非所有間接因此自盡者。但刑部官員完全撇開了后一要件，將重心坐實在是否"事出有因"上，對適用法進行了擴張解釋，漠視因果之間必然的聯系，將因果關系從自盡者被其丈夫掌責這一直接原因推衍到間接原因，并在這一遠因與自盡的后果之間建立了直接的聯系，判肇事的屠某絞監候 。刑部并非沒有注意到這一特殊情況，但其認為："即或因周氏之死半由伊夫毆責該犯，情尚可原，亦只可俟秋審時衡情辦理定案"；這也就是說，由于肇事者在秋審時還有減死為生的機會，因此刑部甚至沒有直接給予其寬減處理 。

例二，妾與人通奸，致夫被父責罵自盡。刑部起初認為，妾的通奸行為與父的斥罵同為自盡的原因，而婦女與人通奸致并未縱容之夫殺奸不遂自盡，應將妾處絞監候。但本省列舉充分證據，認為丈夫"其意欲置奸夫奸婦于法，并無欲殺之念，亦無羞忿欲死之心。設非其父葉潮舉將其斥罵，事屬隔日，即羞忿之氣亦息，自不致轉念輕生"，因此主張減死為流，得到刑部首肯 。妾的通奸行為顯然并非直接原因，但也只能減一等處罰。

又如，曹某盜竊張某之物，被張某砍傷；曹某之兄報官，致張某畏罪自盡。本省認為曹某之兄據實報官，并無詐賴等不良企圖，而"罪坐所由"，將曹某比照竊盜逃走、事主失財窘迫自盡例杖一百、徒三年，直接責任人曹某之兄則"照不能禁弟為竊例擬笞"。這一處理意見由律例館復核首肯 。

類似的案例尚多，不必逐一列舉 。從這些案件的處理結果中可以看出，事實之間因果關系的簡單聯結、對必然因果關系的忽視，并非僅僅存在于卑幼侵犯尊長的案件中，而是極為普遍的一般情況。

當然，這種現象的存在并不是說刑部完全沒有邏輯思維的起碼常識，完全不能辨認因果關系之間的不同性質。在上述案件中，通常，他們對間接造成損害的肇事者比照直接責任者給予量減一等刑罰的區別對待。而且，刑部官員們也意識到直接原因與間接原因的差別，甚至做出非常明確的區別。如郭某受托查賊，懷疑系舊匪楊某所為；楊某被逼誣服，妄扳平民何某為同伙，致何某被一并捉獲。押解途中，楊某與何某雙雙自盡。本省辦理中大傷腦筋："何酉兒系屬良民，若將郭惟良照’誣竊（應為’良’）為盜嚇詐逼認因而致死’例擬絞，而何酉兒系楊三兒妄扳，郭惟良僅止押令起贓，與自行誣竊逼斃者有間。如僅按逼斃舊匪楊三兒一命擬流，又置何酉兒一命于不論。罪關出入，咨部示覆。"刑部在明確兩位死者自盡的不同原因后，指出："設楊三兒未死，自應科楊三兒以誣竊致斃良民之條，即不得再坐郭惟良以致死何酉兒之罪。"因此，既然誣扳良民者也已自盡，就不再追究其罪；而郭某也僅科誣陷舊匪之流刑 。此案最后的責任人之所以不是上述案件中間接誘因的創造者郭某，恐怕是由于本案中的主觀過錯程度，誣陷平民的楊某明顯大于郭某，因此官員們不厭其煩地厘清其間的因果關系，其歸責過程也顯得清晰而富有邏輯 。

因此，因果關系的不同性質是刑部官員們所明確知曉的。其之所以樂于將那些刑法理念中不應承擔主要責任、甚至完全不承擔責任的間接肇事者牽扯進來，是因為在他們的判斷體系中，必須有人為他人的自盡負責。在兩項或更多的原因之間，他們認為構成間接原因的肇事者具有更嚴重的過錯責任，因而應由其承擔責任，盡管在量刑上可以予以量減一等。而當其認為間接原因的責任人主觀惡性不大、需要區別對待時，刑部官員們也完全可以加以明確區分并大大減輕其責任。這種不清晰界定事實必然因果關系的歸責方式，使案件能夠以其所樂見的合理結果解決。因此，這種對因果關系的處理方式，是與其價值判斷過程的直覺性和模糊性--即一種實用主義精神--相適應的，是一種有效為之服務的推理技術 。

在將疑難的案件事實與相關制定法規則比較過程中，刑部官員們一方面需要參酌所追求的大致目標，即情罪相符的要求，另一方面也必須兼顧事實與規則的類似性。除了移情就案的個別案件外，事實的內涵所具有的巨大彈性成為刑部官員們得以施展的空間。在上述案例的啟發和中村茂夫相關論斷的引導下 ，我們不難認識到，清代刑部官員們關注的"情罪相符"中的"情"，即犯罪的案情、情節，并非制定法規則要件范圍內的各項對應事實，而是在時間、空間上基于裁判的需要可以不斷推衍的相關事實，是當時正統和主流的價值觀在評判案件時所關注的更為廣泛的。與當代法相比，對"情"的廣義理解是在當時法律推理過程中的重要特色。在對待因果關系、即事實之間的連接性和相關性上，他們同樣采取同樣的態度。間接甚至及其遙遠的誘因也能被納入視野，成為處罰的對象。

現實中，如果沒有特定的目的，案件的相關細節就將無窮無盡，無法組織 。這種法律目的、因果關系的確認和在一定環節斬斷邊緣事實和因果關系，是法學必須考慮的重要。清代的刑部官員們也不例外。由上可見，他們是在非常廣闊的視野中考察案件過程中的情節和因果關系，而完全不局限于要件性的事實和必然的因果關系。這種方式，使其在制定法的適用過程中具有更強的主觀能動性，能夠靈活地運用規則達到其有效制裁過錯責任人的目的。

三、體制內的靈活裁量和"造法"

在法律推理的過程中，刑部官員們在制定法適用上還有較明確的靈活裁量權，甚至創設規則的權力。當然，這些靈活裁量權也是被嚴格限制在法定框架內的。靈活裁量的手段包括加、減一等量刑、援引概括性禁律和直接的情理裁量，而創設規則的方式有參照成案和對現行法的演繹等。

如果案件確無完全對應的條款，在比照援引制定法后，若刑罰的結果畸輕畸重，最后的判罰可以在條文規定的單一刑基礎上加、減一等。這是制度所正式承認的。清代條例明確規定："其律例無可引用、援引別條比附者，刑部會同三法司公同議定罪名，于疏內聲明’律無正條，今比照某律某例科斷，或比照某律某例加一等、減一等科斷’，詳細奏明，恭候諭旨遵行。" 加、減一等的情況往往與其它方式結合使用，在司法實踐中極為普遍，無須例示。

加、減一等后仍不能實現"情法之平"、又實在沒有恰當的條款可資引用時，刑部官員們的最后手段之一是，拋開法律推理的煩瑣過程，直接比附援引籠統抽象的"概括性禁律"。這一概念系美國學者提出，并根據《刑案匯覽》中的案件作了例示和初步 。概括性禁律包括不應得為律、違制律、棍徒擾害例和光棍例等 。這些條款的歸罪要件相當籠統，使人聯想起當代1980年刑法典中曾有過的"流氓罪"；根據這些罪名，可對案犯處以笞、杖、軍流直至絞候、斬決等各種刑罰 ，加上司法具有的加、減一等的裁量權，使概括性禁律適用后可以涵蓋所有的刑罰種類，誠可謂"欲加之罪，其無辭乎"。這些概括性禁律，可以靈活而適當地實現案情與刑罰之間的平衡，在致他人自盡的案件中，也有不少適用的案例。

例如，胡某與同主雇工陳某口角，致被雇主一并驅逐。陳某因無處生計而自盡。裁判者認為胡某"實屬肇釁釀命"，但其間又無威逼可言，故照不應為、杖八十 。再如，安某疑竊訛詐賀某未遂，誣竊控告。賀某被捕役逼令出錢和解，無法籌措而自盡。因其自盡系捕役逼迫所致，故對安某的訛詐、誣告，本應按僅誣告竊盜擬杖。但刑部認為，"核其情節，與棍徒相去一間。若僅照誣竊擬杖，未免情浮于法。應將安進財改依棍徒量減擬徒。" 又如，林某誣告人搶奪之罪，因蕭某不肯作偽證，逼迫其自盡；蕭某死后，林某又將其尸體移于他人處，圖謀陷害。本省按"棍徒擾害例"擬發極邊充軍；刑部認為，這一系列行為如按數罪俱發從重論的原則處理，誣告罪可處滿流，威逼人致死僅得杖罪，移尸已不過杖責，從其重者也僅流刑，本省因其情節兇惡、援引重法，是適當的 。

這樣的例證比比皆是 。在這些案件中，概括性禁律與事實之間的聯系并非最關鍵的，因為其概括性措詞使幾乎可以囊括所有的案件。刑部之所以援引這些條款，主要是由于其量刑的幅度極為靈活，便于實現其追求的量刑結果。

在個別案件中，刑部官員們甚至可以根據特殊的情節和原則，對制定法作出局部的變通。如弟婦毆逼夫兄自盡，按制定法規定和成案的慣例，本應擬流收贖。本省要求加重實發駐防為奴。刑部說貼中承認常規推理過程和結果的正確性，但同時認為："惟查供招內稱，已死王泳興為人懦弱，（犯婦）段氏素性悍潑，伊夫王春登屢次管教不聽。以悍潑之弟婦逼死懦弱之夫兄，較之尋常毆逼致死者為重。此等婦女監禁年余即予贖釋回家，既恐長其悍潑不馴之氣，亦無以安氏夫與死者之心。且據該省出語內聲明段氏’素行悍潑，毆逼夫之胞兄自盡，實屬潑惡犯尊’等語。權情加重，斷詞森嚴，似難駁改。職等再四商酌，應請仍照該省原擬辦理為允。" 對"悍潑"這一情節及其可能結果的過分強調，是判決中將收贖改為實發的根本依據，而對當事人的實際處罰得以大為加重。

又如楊某平空訛詐，邀同李某共同將被害人毆打致死。按照平空訛詐致釀人命的情節，楊某應擬絞；但李某由于在毆打中為下手重者，已擬絞罪?；?一命不能兩抵"的觀念，故將楊某減等擬杖、流 。而所謂"一命不能兩抵"，根本不是制定法的明確規定，而是官員們所認同的樸素原則。當然，這類明目張膽依據情理直接進行的裁量是極個別的情況，而絕非通例。

除這些自由裁量外，刑部官員們還可通過自己主觀的努力創造一些規則。其中較常用、也較受矚目的是運用成案 。成案是此前對類似疑難案件的處理辦法，是由刑部官員集團自行創設的先例。這些成例往往在法無明文的情況下作為解決疑難案件的參照對象。刑部明確指出："總之本部辦理刑名，均依律例而定罪，用新頒律例，則仍以最后之例為準。至律例所未備，則詳查近年成案，仿照辦理。若無成案，始比律定擬。" 在對疑難案件的處理中，官員對成案的檢索是極為普遍的。《駁案新編》、《刑案匯覽》、《刑部比照加減成案》、《成案備較》、《成案所見集》、《粵東成案初編》及各種系列的《續編》等就是適應這一需要的產物。

因此，盡管當時在制度上千方百計嚴格限制成案的效力，如《大清律例》中明確規定禁止援引成案 ，但成案在實踐中依然具有相當大的力。因為成案后，可以直接援引其中的制定法依據。這一思維過程是無法禁止的。在說明理由時，往往援引成案以加強論證的說服力。如道光七年案，刑部認為本省山西的處理意見不僅合乎事理，"亦與嘉慶元年福建省吳琳成案相符，似應照覆" 。有的情況下，為了說明律例含義和準確適用，各方也常以成案為據互相辯難，如嘉慶九年刑部與直隸之間就誣告人致其子自盡一案產生的爭議，主要就是在乾隆五十七年、嘉慶五年和六年三件相關成案的基礎上展開的 。在個別案件中，成案甚至成為司法官僚集團有限度地對抗皇權、打查邊球的有效武器。道光六年貴州一案，小何田氏訓責其子，致姑痛孫、氣忿自盡；"查小何田氏因子泥污衣服，將其責打，系屬以理訓責；且爾時老何田氏并未在家。殆老何田氏回家查知嚷罵，該氏并未回言，進房躲避，實無違犯教令之處；而老何田氏負氣自縊，更出該氏意料之外"。因此，刑部查出情節相似的嘉慶十一年同省田宗保案。在田某案中，刑部將其比照子孫過失殺父母、祖父母之例，聲明情節，擬絞減流。這一成案成為判決的基本依據之一，刑部據以將小何田氏的罪名減為流刑 。但細致地考察后可以發現，成案中所依據的子孫過失殺父母可請減為流刑的條例在嘉慶十一年已經更改 ，只能由絞決減為絞候。因此，此案的處理中，刑部官員們為實現其司法目的，不惜直取成案，某種程度上規避了已經更改的條例明文。官僚與皇權、成文規范與靈活裁量之間的微妙關系，由此也可見一斑。

成案在條件成熟的情況下可能形成司法慣例。如"檢查歷年辦過成案，凡誣良拷打逼認、致令自盡，并無圖干之情者，俱照誣良為竊、嚇詐逼認因而致死例問擬"；"查假差嚇詐之案，例禁綦嚴。若有關人命，向不論其贓數多寡、已未入手，俱按例擬以絞抵，歷有成案可循，從無因其贓未入手，稍為寬減"；"歷查辦理嚇詐斃命各成案，俱系比照蠹役詐贓斃命例科斷，擬以絞監候" ；等等。

除通過成案創設實體性規則外，刑部官員們還可以通過對已有制定法的邏輯演繹，歸納出其中所運用的原則、方式，然后將此原則或方式移用到其它性質案件的處理中。這種方式同樣具有很強的"法官造法"的意義。這種推理方式是對唐宋"余條準此"性規定的 ，進一步將本屬于立法的準用性規則確認權交由司法機關行使?！洞笄迓衫分杏?總類·比引律條"的規定，其中按語明確指出："律無正條，則比引科斷。今略舉數條開列于后，余可例推。" 可見這種推理方式當時得到立法性的承認。

通常情況下，這種推導是依據某一條現有制定法規則。如高某與人通奸，致其兄自盡。本省比照過失殺兄長處理。其推理過程是："原纂定例載明：’子孫犯奸致祖父母、父母憂忿戕生，照過失殺例治罪’。嗣于嘉慶五年修例時將’照過失殺治罪’改為’擬絞立決’字樣。子孫過失殺父母，例應絞決。是雖改’絞決’字樣，仍系照過失殺辦理。比例參觀，互為引證，子孫犯奸、父祖自盡，尚得照過失殺治罪，而弟犯奸淫致兄自盡，亦應比照過失殺減等問擬" 。刑部同意這一意見，認為，"今伊兄高順祿憂忿戕生，實非高振子意料所及，與逼迫尊長情事迥別，猶之子孫犯奸致祖父母、父母憂忿戕生、將子孫依過失殺祖父母、父母例問擬絞決。比例參觀，尚屬允協，應請照覆。" 簡而言之，其間的推理過程就是將"子孫犯奸致祖父母、父母自盡按過失殺處理"這一規則中的處理原則（不是具體結果）歸納為：犯奸致人自盡可按過失殺辦理；同時，由于弟之于兄的關系比之子孫之于祖父母、父母，有一定的類似性，所以弟犯奸致兄自盡，也按過失殺辦理。

又如蔣某誣人為賊，捕役濫捉，致良民被誣自盡。蔣某依例擬絞監候，法有明文。但其父知情而不阻攔，應處何罪？本省認為，條例規定：竊盜案中同居父兄知情分贓者，減本犯二等。本案中蔣某之父知情故縱，性質類似，也可移用"減二等"的方式處理；但究未得贓，應再減一等，處杖九十、徒二年半。該意見得到律例館首肯 。

有的情況下歸納原則的依據可能是多條規則。例如，同治年間安徽一案，略賣幼女致其自盡，而制定法僅規定略賣人者絞監候；因而殺人者斬監候。本省比照后一規則判處斬監候。而刑部則指出："參觀因奸盜致本婦及事主自盡之案，例不與殺死一體同科。即強奪良家妻女及其父母、親屬自盡例，亦系分別已未奸污問擬斬絞監候。舉此隅反，則因拐致釀人命，自未便照因拐殺人定擬，即可類推"，因此仍科以絞監候 。刑部通過對奸盜和奪人妻女致人自盡的兩條規則中處理原則的歸納，提出致人自盡不能與直接殺人的罪責等同。

還有的情況下，對制定法內在邏輯的演繹結論本身已成為成案，因此以成案的形式表現出來，但其本質依然是在現有制定法基礎上進行的邏輯推展。嘉慶二十二年盛京逼迫胞弟自盡一案中，刑部指出："惟該犯始而捏情誣告，繼復串通嚇詐，逼迫胞弟自盡，情殊可惡，誠如鈞批（指刑部堂官的批示），僅照凡人威逼致死律擬杖，未免太輕。職等伏思：誣告罪應死者，若尊長犯卑幼，亦得照律減等，則誣告致死卑幼，似亦可比律論減。檢查十七年四川省題楊玉等嚇詐錢文、致楊大全自縊身死一案，因死系緦麻卑幼，照凡人誣告致死律減一等擬流，核之誣告緦麻卑幼減一等之律正相吻合。李文系已死李煙期親尊長，應即改照凡人誣告致死絞罪上減三等，擬杖九十、徒二年半。如此參酌辦理，比引既有依附，而情罪亦不致畸輕。" 顯然，由于正常推理所得的結果量刑畸輕，刑部官員根據已有的量刑判斷，獨辟蹊徑，從誣告的角度展開推衍，認為誣告卑幼按律應照凡人之罪依次減等 ，因此誣告卑幼致其自盡，也可援照這一減等原則，并援引成案說明這一做法的正當性。這樣，既有所依據，而更主要的是最終的結果更能令官員們稱心滿意。

由此可見，這種當時被作為比附形式之一的推理技術，事實上起到了擴張既有規則適用范圍的作用，具有體制內造法的意義。

四、結論和余論

以致人自盡的案件為例，對清代刑部法律推理技術和特色的上述描述中，可以看出，清代的刑部官員們千方百計尋找制定法條文支撐點的現象，絕不意味著司法官們對制定法存在終極意義的信仰，即西方意義的法治精神。在司法理念上古代的司法官員們是以一種完全不同的對制定法的態度運用條文，這使完成法律推理的過程的思維路經也呈現出獨特的色彩。在疑難案件的解決過程中，他們有效地利用了相關規則、邊緣性情節、因果關系和體制所允許的靈活裁量及規則創設，實現了案件與制定法條文之間的有效聯結，盡管這些聯結在邏輯上有時顯得有點簡單生硬。

這一過程是通過以職業直覺為基礎的情感判斷與（包括條文和成案）檢索及論證的互補共同完成的。司法官員們首先需要憑借職業直覺判斷作出大致的定罪、量刑的定位，以確認"情罪相符"的大致目標?？傮w上而言，傳統的經典思維具有經驗綜合型整體意向性的特色，直覺體悟是其重要方式 。表現在司法這一具體領域，中國古代法學缺乏更具抽象性、概括性的體系 ，使中國古代審判官員們的思維路徑無法經過理論抽象的緩沖過渡，而是直接從案件事實躍向具體的法律規則，往浩瀚的條文汪洋中去尋找直接對應的解答。這一判斷過程需要運用他們從事職業司法的經驗來完成。這使職業直覺不同于感情直覺或一般的理性直覺。而同時，二者也并不完全游離。作為直覺判斷的立足點，具有意識形態和價值判斷性質的情理是推理過程中的基本價值取向 。職業經驗和情理判斷共同作用，才能形成大致的目標定位。

進一步與制定法的對照檢驗，使職業直覺判斷與簡單感情直覺之間的區別更為凸顯。司法官員們通過法律檢索發現相關條文及成案，進行情節剪裁，然后在基于經驗和情理的職業直覺判斷和法條的理性論證之間小心翼翼地尋找平衡點。前述的各種推理技術都成為他們的有效選擇項。這是對直覺進行理性主義反思的過程。整體動態平衡和取象比類的經典思維 在情法比較的綜合平衡、成案的逐項比照中都得到有效的運用。但是，在疑難案件中，這些論證技術在情法對應、因果確定及靈活裁量等各個環節中的種種非精確性和非邏輯性，使推理過程呈現出鮮明的對制定法的實用主義姿態。正統的感情直覺、情理判斷再次顯示出其重要地位。因此，這一法律推理的過程，融合了意識形態式的情感直覺、司法經驗判斷和形式上的合法性論證，成為一種混合式實用主義的法律推理模式，是中國傳統思維中實用理性精神在司法領域的體現 。

在這一模式中，司法官員們明確引用、詳細說明制定法條文，或在制定法框架內進行一定程度的靈活裁量，論證其判罰的合理性。它重視規則的意義，強調法律推理中相當程度的形式主義以及法律適用中體系的完整和諧性，但同時承認司法官員們的實際裁量權，強調司法作為控制和糾紛解決的手段對正統意識形態的支撐作用及其所產生的社會效果。就其兼顧情罪相符的社會正義性和事實與規則的類似性而言，混合式的實用主義法律推理模式與后的實用主義法律觀有一定的類似性；但由于法學未經過形式主義的洗禮，在論證的表現形式上顯得相當幼稚和粗糙，工具性的特征也更為顯著。

基于對清代法律推理特色的這一認識，可以對古代中國司法審判中命盜重案和民事聽訟的特色作一全面的解釋，并對日美學者的相關作一回應。

滋賀秀三等日本學者將其明確定位為兩種不同的類型，認為其具有不同的性質和特色：命盜重案中嚴格依法，民事聽訟中則以情理為主要法源。為統一基層聽訟與中央重案的審判不同風格，寺田浩明等認為：皇帝和地方官員們在各自的權力范圍內充當情理的最后決斷者，在既有規則的前提下以情理為目標追求衡平、合理的結果 。然而，一方面，確實存在地方官員自行其是、一度明顯偏離制定法的個別現象 ，但另一方面我們也有理由在當時司法機制的背景下一定程度上認同黃宗智關于基層官員依據律例判決聽訟案件的理論解釋 。因為他們在聽訟案件中并非不受任何約束、可與皇帝針對案件援用情理原則處斷的權力相提并論。連輕微的笞責之刑都可能因違背律例而遭上司批駁，其余可知 。因此，即便在情理折衷的裁斷之后，地方官員們也完全可能（甚或往往是必須）以依法而判的面目將事實的真相包裝起來 。同時，這一解釋忽視了一個前提，即皇帝仰賴于大批精明強干、專業化程度相當高的刑部乃至三法司職業官員們，更通常地只是畫諾而已。比附的情況比比皆是，法外量刑也所在多有，但只是少數倫常重案中減死為流或情理巨惡、加為死罪等特殊情況下，皇帝才會出面干涉。中村茂夫曾在個案中發現，明顯違背條例、牽強比附重律的情況同樣得到皇帝的允準 。這是完全可以想象的。面對數量龐大的刑科題本，皇帝完全不可能事必躬親地逐案細核、與職業官員們一較短長?；实弁ǔＯ喈斪鹬匦滩抗賳T的意見，只有在確實事出有因時才會干預 。因此，皇帝對個案的絕對權威只是一種理想化狀態；在命盜重案中，中央刑部的官員們同樣具有一定的獨立判斷權力。他們不僅是作出決斷的輔助者，而且是真正的參與者。

本文試圖從思維的角度提出一個初步的、具有統一性的解釋：在中央和地方官府，由于刑部的職業化官員、部分法律素養較高的基層官員以及專職幕友的存在，各級以官員名義作出的判決意見都是建立在混合式實用主義法律推理的基礎之上的，并且往往在官方的表達上具有于法有據的面貌。中央刑部嚴格引據制定法，論證手段更完善，但其推理過程中濃厚的實用主義色彩卻顯示出其與基層的差異并非絕對的。在這一視角下，日美國學者之間的爭論可能在一定程度上得到緩和 ，因為即使地方聽訟的裁判過程本身也是一種混合式的思維過程，是在職業直覺和制定法二者之間的精致權衡。

基于這種司法實踐的狀況，如果將"法"的內涵不僅局限于制定法，而是擴展到"活法"即實踐中真正有效的規則，這種差異就呈現為古代法的異質性特征。在疑難案件中，制定法規則的字面表達與其實踐運作之間存在明顯差別：刑部官員及地方刑名幕友們通過混合式實用主義的法律推理所創設的、在司法層面上的規則體系，與表述細致、量刑單一的律例等制定法規則形成一定程度相左的格局。

同時，這些司法層面上的規則體系并不由于法律思維路徑的基本一致而在各層次都完全相同。但在形式上，由于分處不同的層次，基于各自不同階層的知識來源、地位、職業能力、資源、利益和機制等因素制約，各級官員在裁斷不同案件的過程中對制定法的實際態度表現出相當程度的差異。這是中國司法不同階層權力分配機制的產物，在當代中國仍然余音繞梁 ，因而同樣值得引起重視和繼續探究。