“業(yè)”是清代民間契約中經(jīng)常使用的一個基本概念，中國法學(xué)界對于這一概念尚無深入的研究。（注：日本學(xué)者對有關(guān)“業(yè)”的概念的討論，參見寺田浩明：《權(quán)利與冤抑》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年，第197頁以下。）造成這種狀況的原因是學(xué)術(shù)界滿足于用現(xiàn)有的民法概念體系去分析中國古代民事法律制度，因而無需從中國古代的現(xiàn)實生活中去把握自己的研究對象。正是基于這種方法論的立場，臺灣有學(xué)者認為在中國古代法中，“稱動產(chǎn)為物，財或財物，稱不動產(chǎn)曰產(chǎn)、業(yè)或產(chǎn)業(yè)。物之所有權(quán)人為物主或業(yè)主”，（注：潘維和：《中國民事法史》，臺北：漢林出版社，1982年，第354頁。） 大陸學(xué)者也贊同對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的這種劃分，并認為古代稱“動產(chǎn)所有人為‘物主’或‘財主’；不動產(chǎn)所有權(quán)人為‘業(yè)主’、‘田主’、‘地主’、‘房主’”。（注：張晉藩：《清代民法綜論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第82頁。） 但是事實上，無論是在法律制度中還是在社會觀念中，中國古代均不存在動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，對于“業(yè)”這一概念的使用也未必嚴格限于不動產(chǎn)，“業(yè)主”則更非專指物之所有權(quán)人或不動產(chǎn)所有權(quán)人。厘清“業(yè)”這一概念在清代民法中的確切含義，將有助于我們對中國古代民法整體框架的理解。因此，筆者試圖以清代民間契約為基礎(chǔ)，結(jié)合清代制定法的規(guī)定，對“業(yè)”這一概念做初步的探討。

一“業(yè)”在民間契約中的幾種表達及其含義

在很多情況下，清代民間契約中的“業(yè)”是與土地和房屋權(quán)利相聯(lián)系的，這也許是中國學(xué)術(shù)界認為“業(yè)”是指不動產(chǎn)的原因。因此本文也首先從土地契約出發(fā)，考察“業(yè)”的含義。 清代的土地制度較為復(fù)雜。從土地權(quán)利的歸屬看，大體上可以分為官田和私田兩種類型。清王朝初期通過圈地，以后又通過開墾荒地、查抄地等方式占有了大量土地，這些土地稱為“官莊”或“官田”，其地權(quán)歸國家所有，但后期已出現(xiàn)私有化的趨勢；私田的地權(quán)則分屬于官宦貴族、地主、宗族以及農(nóng)民所有。（注：參見孔慶明、胡留元、孫季平編著：《中國民法史》，長春：吉林人民出版社，1996年，第590—593頁。） 從土地權(quán)利的內(nèi)容看，大體上可以分為“田骨”和“田皮”兩種類型。清代由于永佃權(quán)的發(fā)展，形成了“一田二主”的現(xiàn)象，即“同一塊土地的上層稱為田皮、田面，由佃戶享有它的使用收益權(quán)，是為皮主”；“下層稱為田根、田骨，由原田主所有，是為骨主、田主”。（注：張晉藩：《清代民法綜論》，第116、85頁。）這里所謂同一塊土地的“上層”、“下層”是一種形象的說法，其實質(zhì)是說在同一塊土地上分別有對田皮的權(quán)利和對田骨的權(quán)利兩種權(quán)利并存的現(xiàn)象，與現(xiàn)代法律制度中的概念相比較，大體上可以看作是對土地的所有權(quán)和用益物權(quán)(占有、使用和收益的權(quán)利)相分離的狀態(tài)。（注：但也有學(xué)者認為清代的永佃權(quán)作為用益物權(quán)是對所有權(quán)的分享狀態(tài)。參見李志敏：《中國古代民法》，北京：法律出版社，1988年，第84頁。）清代官方的制定法并不承認永佃權(quán)的合法存在，因而田皮的買賣是被禁止的；同時，官田也不允許買賣。（注：張晉藩：《清代民法綜論》，第116、85頁。）此外，在土地的買賣中還存在“絕賣”和“活賣”兩種情況，兩者的區(qū)別在于活賣土地允許賣主向買主“找贖”，即賣主在土地交易完成后一定時期內(nèi)還可以要求買主再付一部分地價，并放棄對土地的全部權(quán)利，而絕賣則不允許找贖。通常習(xí)慣上找贖以一次為限，經(jīng)找贖后活賣即變?yōu)榻^賣。但是事實上找贖次數(shù)并非嚴格限于一次，在清代民間契約中可以看到多次找贖的實例。清代官方制定法規(guī)定絕賣須使用官方印制的契約，即所謂“紅契”，并向政府交納契稅；而活賣則無須交納契稅，也不是必須使用紅契。此外，絕賣土地在交易完成后通常要將稅賦“起割”、“推入”過戶，而活賣卻無需改變稅賦責(zé)任歸屬。制定法和習(xí)慣法的這些規(guī)范可以幫助我們解讀清代民間契約中“業(yè)”的含義和性質(zhì)。 從最接近現(xiàn)代法律制度的角度看，清代“業(yè)”的概念含有不動產(chǎn)所有權(quán)的意義。乾隆十五年(1750)，閩南人張萬卿所立斷賣契是一個典型的例子： 立斷賣契人張萬卿，有承祖應(yīng)分民田租并佃壹段貳大丘，載租玖石大，每石重壹百陸拾斛，共配產(chǎn)米伍畝玖分，坐在南門天妃宮邊本衙門口……今因欠銀，奉母命托中送賣與尤衙上為大宗祠內(nèi)十二房祀業(yè)，價銀捌拾兩九城駝，折紋銀庫駝陸拾玖兩貳錢足。銀即收訖，田并佃聽銀主前去召佃耕種，管掌為業(yè)，日后永無言及貼贖等情。保此田并佃的系承租應(yīng)分物業(yè)，不干房親□□兄弟，亦無重張典掛為礙。如有不明，賣主抵當(dāng)，不干銀主之事。其產(chǎn)米伍畝玖分，就發(fā)圖壹甲捌戶張升云名內(nèi)推出，付尤收入場圖叁甲貳拾伍戶尤世昌戶內(nèi)納糧，永為己業(yè)。今欲有憑，立斷賣契為照。(例1)（注：《閩南契約文書綜錄》，《中國社會經(jīng)濟史研究》1990年增刊，第9頁。） 在這一契約下，張萬卿將其繼承自祖上的土地一段賣給尤氏。按照清朝的習(xí)慣，這一契約出賣的標(biāo)的是完整的土地權(quán)利，既包括田骨也包括田皮，即“租并佃”；契中稱“日后永無言及貼贖等情”，表明該契約行為的性質(zhì)當(dāng)屬絕賣，即斷賣。契約言明，錢已收訖，該地聽由買主“管掌為業(yè)”。這里的“業(yè)”顯然是指該土地的全部權(quán)利，也就是學(xué)者所稱的“土地所有權(quán)”。然而，在清人的心目中并不存在“土地所有權(quán)”的觀念，甚至連對田骨的權(quán)利也并不被看作是一種對土地的所有權(quán)。關(guān)于這一點，請看順治八年(1651)，安徽省休寧縣許阿吳所立賣契的例子： 廿四都一圖立賣契婦許阿吳，今自情愿將承祖鬮分田乙號，土名廿畝，系敢字乙千乙百四十三號，新丈字號，計租八□零十井□，計稅乙畝乙分六厘。其田東至西至南至北至。今將前項四至內(nèi)田租，盡行立契出賣與許名下為業(yè)，當(dāng)日憑中，三面議定時值價銀捌兩整。其銀隨手一并收足。共田今從出賣之后，一聽買人自行管業(yè)收留受稅為定……其稅奉例即行起推無異。(例2)（注：張傳璽主編：《中國歷代契約會編考釋》，北京：北京大學(xué)出版社，1995年，第1139頁。） 例2是一個賣契，標(biāo)的是許阿吳從祖上遺產(chǎn)中分得的，且有中人作保，因而其權(quán)利當(dāng)是沒有問題的。契約提到了“其稅奉例即行起推無異”，指的是土地納稅的義務(wù)因該交易而從賣方按照慣例轉(zhuǎn)到買方，自土地交易后即由買方負責(zé)納稅，因而可以認定為是將契約標(biāo)的絕賣的行為。因此，依現(xiàn)代民法的觀念判斷，立契人許阿吳賣到許某名下為業(yè)的當(dāng)是土地的所有權(quán)。然而當(dāng)事人卻稱“今將前項四至內(nèi)田租，盡行立契出賣與許名下為業(yè)”，也就是說，在當(dāng)事人看來，其轉(zhuǎn)讓給許氏為業(yè)的對象并不是土地或土地所有權(quán)，而是收取該土地田租的權(quán)利，并且不是收取當(dāng)年田租的權(quán)利，而是永久收租的權(quán)利。嚴格地按照語義來解釋契約的這段文字，可以認為在清人的觀念中，“業(yè)”只是指稱收取該土地的田租的權(quán)利。嘉慶十五年(1810)的一個賣契則將這種觀念表達得更加清楚： 立斷賣送城租米契約字人李崇忠，今因需錢應(yīng)用，情將父手遺下租米壹石五斗，兄弟相共，其田坐落洪家窠亭前，內(nèi)抽出崇忠已分送城租米柒斗五升正，冊載民糧柒升五合，欲行斷賣，請問房親人等，俱各無力承交，次托中人引進到黃凌名下近前斷買，當(dāng)日經(jīng)中三面議定時值價銅錢壹拾陸千文正，立契之日，一并交足，分文無欠，自賣定之后，任憑照契管業(yè)。(例3)（注：“送城租米”是指由于田主住在城里，佃戶的交租義務(wù)不僅包括租米的數(shù)量，而且包括將租米送至城里田主手中的勞務(wù)。參見楊國楨：《明清土地契約文書研究》，北京：人民出版社，1988年，第287頁。） 這是一份“斷賣”契，也就是絕賣契。賣主李崇忠與其兄弟共同繼承了其父遺下的一塊土地，每年收租一石五斗，兄弟二人各得一半，現(xiàn)李崇忠將其分得的一半絕賣。既是絕賣，所出賣的應(yīng)當(dāng)是土地所有權(quán)，但是李崇忠和買主卻明確地認為他們所交易的“業(yè)”是“送城租米”，甚至連土地的四至都無需言明，也無需將土地在其兄弟二人之間分割。可見，在清人的觀念中，土地權(quán)利的核心并不是對土地作為物或不動產(chǎn)的占有與處分的權(quán)利，而是收益的權(quán)利。（注：章有義在對清代徽州地主租簿進行分析時也指出：“按照當(dāng)?shù)赝ㄐ械牧?xí)慣，田產(chǎn)的計量大都不按面積，但計租額，以租額多少表示田地多寡。”參見章有義：《明清徽州土地關(guān)系研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，1984年，第276頁。）理解這一點，對于了解和把握“業(yè)”的概念有著極為重要的意義。 事實上，“業(yè)”的概念在清代并不必然與土地所有權(quán)相關(guān)聯(lián)，它還可能是指與土地權(quán)利有關(guān)的所謂“田皮”權(quán)，如： 立永遠租契人正白旗漢軍雙成佐領(lǐng)下閑散五士禎同子國齡，因正用，今有祖遺老圈子地壹段叁畝，坐落……四至明白，弓尺開后。同中情愿租與王占元名下永遠為業(yè)，凡蓋坊(房)使土、安塋栽樹，由置主至自便，不與去主想干。主明押租東千(錢)叁佰肆拾伍吊正，其千(錢)筆下交足不欠。因押租過種(重)，現(xiàn)租當(dāng)輕，按每年每畝出現(xiàn)租東千(錢)五百文，共計租東錢壹千五百文。按每年拾月拾五日交乞(訖)，永不許增租押借奪佃，以(亦)不許勸(欠)租不交。一地二養(yǎng)，子孫世守，日后地隨遺主，佃戶仍舊，恐口無憑，立永遠租契為證。(例4)（注：日本中國農(nóng)村慣行調(diào)查刊行會編：《中國農(nóng)村慣行調(diào)查》，轉(zhuǎn)引自孔慶明等編著：《中國民法史》，第594頁。） 這是一份土地出租契約，立契人作為田主，將土地永久出租給王占元，從而形成永佃權(quán)。然而契約中亦將買主所獲得的這種永佃權(quán)稱之為“業(yè)”，可見，在清人的觀念中，“業(yè)”并非僅與不動產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)聯(lián)。事實上，從這一契約對“業(yè)”的概念的使用中仍然可以看到收益權(quán)的作用：永佃權(quán)作為一種權(quán)利，包含著通過占有和使用土地而獲得收益的權(quán)利指向，卻并不涉及對土地本身進行處分的意義。順治八年休寧縣許元秀的一個賣契中對“業(yè)”的概念的使用，更進一步證實了上述判斷。該契約稱： 廿四都乙圖立賣契人許元秀，今自情愿央中將承父鬮分得辛卯年做過真君會半股并在會家火(伙)、田園、銀兩帳目一切等項，盡行立契出賣與族伯名下為業(yè)，當(dāng)日三面議定，作時值價銀壹兩叁錢整。其銀隨手收足，其會聽從買主管業(yè)坐會收租。如有內(nèi)外人攔占及重復(fù)一切不明等事，盡是賣人之(支)當(dāng)，不涉買人之事。恐后無憑，立此存炤(照)。(例5)（注：張傳璽主編：《中國歷代契約會編考釋》，第1137—1138頁。） 這一契約的標(biāo)的是在真君會的“股”。清代遺留下來很多有關(guān)會股交易的契約。這里所說的會，當(dāng)是民間一種祭祖或祭神的組織。從現(xiàn)有的民間契約看，這種會的組織和運作形式大體上是，村民以一定的土地及農(nóng)具入會構(gòu)成會產(chǎn)，根據(jù)其入會土地及農(nóng)具的價值確定其在會中所占份額，這種份額被稱為“股”或“腳”；每年在固定的時間以會產(chǎn)的收益置辦祭神儀式，然后將祭神用品按股平分給會員，如果會產(chǎn)的收益在置辦祭神儀式后還有剩余的話，也按股分配。每年的活動由會員輪值，或者是按股輪值。可見，會員憑借其在某一個會中所擁有的“股”或“腳”，不但每年可以獲得固定的收益，而且在會產(chǎn)收益有剩余時其收益還可以相應(yīng)地有所增加。因此，“股”是以財產(chǎn)權(quán)換來的收益權(quán)，從這個意義上說，“股”的概念有些類似于現(xiàn)在的“股權(quán)”概念。立契人許元秀在真君會中占有半股的份額，上述契約就是許元秀為將這種“股”賣給其族伯而立的。在這一契約中也使用了“業(yè)”的概念，立契人稱將“股”出賣與族伯名下為“業(yè)”，并且在出賣后“聽從買主管業(yè)坐會收租”。顯然，在立契人和買主看來，在真君會的“股”與地權(quán)、田骨和田皮之間存在著一種可以稱之為“業(yè)”的共同的、一般性的東西，這種一般性當(dāng)是“業(yè)”這一概念的本質(zhì)。比較一下前面提到的幾個相關(guān)契約，不難看到，在清人的眼中，田骨是收取田租的權(quán)利；田皮是對土地加以占有和使用以獲得收益的權(quán)利；而“股”則是憑借其在會產(chǎn)中所占有的份額獲得收益的權(quán)利，收益權(quán)是股、地權(quán)、田骨、田皮等一系列契約標(biāo)的的共性所在，被清人表達為“業(yè)”的正是作為這種共性的收益權(quán)。 下面兩個契約分別是出典房屋和出賣永佃權(quán)的例子，在這兩個契約中，立契人都表達了將一種收益權(quán)視為“業(yè)”的觀念。咸豐十一年(1861)，閩南林子溥將其購置的房屋一處典賣給黃姓買主，為此林子溥立契如下： 立典賣契人南門外新巷林子溥，有明買行屋壹座肆落……茲因欠銀別用，托中引就與黃衙上，典賣出佛番銀壹百大員，每員庫平陸錢捌分正。銀即日同中收訖，其行屋聽衙上重新起蓋，管掌招租為業(yè)，不敢生端異言……限至十年足，聽溥備契面銀及起蓋銀一齊取贖，不得刁難。(例6)（注：《閩南契約文書綜錄》，《中國社會經(jīng)濟史研究》1990年增刊，第7頁。） 這是一起典型的出典契約，林氏將房屋出典給黃姓，約定典期十年，并允許黃姓在典期內(nèi)于房屋所在地重新蓋房，雙方約定林氏在典期屆滿后以典銀及起蓋銀(即新蓋房屋所花費的款項)贖回房屋，（注：黃氏在該契尾部注有“同治五年四月黃書記稅契司單布字柒百拾柒號”，表明原房主并未將該契所典之房屋贖回，并且已經(jīng)交納了契稅，從而成為絕賣。） 據(jù)此，黃氏便獲得了典權(quán)。在清代，典權(quán)雖然可以轉(zhuǎn)讓，但是顯然不同于現(xiàn)代民法中的所有權(quán)概念，因為典權(quán)人即不能處分典物，甚至也不能隨意改變典物的狀態(tài)。（注：該契中雙方約定典主可以重新起蓋房屋，并約定了起蓋用銀的數(shù)量，以確定回贖時贖銀數(shù)額，當(dāng)為對一種例外情況的特別約定。）然而，林子溥在契約中卻將此種典權(quán)也稱之為“業(yè)”，更進一步表明清人之“業(yè)”的概念并不專指所有權(quán)，而無論這種所有權(quán)是指物之所有權(quán)還是指不動產(chǎn)所有權(quán)。同樣，在使用“當(dāng)”的概念的契約中，（注：有學(xué)者認為中國古代“或有稱典為當(dāng)亦有典當(dāng)并用”者，“例如后漢書劉虞傳，有‘虞所賚賞典當(dāng)胡夷’之說”。參見潘維和：《中國民事法史》，第396—397頁。）因受當(dāng)而獲得的權(quán)利也被稱之為“業(yè)”。乾隆三年的一份絕賣園地契中寫道： 立賣契金能五、金學(xué)先祖遺園地一片，計四號，坐落土名陳村住基，系良字乙千五百廿四號，計地卅九步；良字乙千五百卅五號，計地廿步；良字乙千五百卅六號，計地十八步八分四厘，良字乙千五百卅七號，計地十四步八分五厘。四號地共計九十貳步二分九厘，共計稅四分六厘三毫四系五忽。先年父叔手將地立契出當(dāng)與王名下為業(yè)，今因急用，自情愿將父名下該業(yè)一半，共計地四十六步三分四厘五毫，該稅貳分三厘乙毫七系貳忽五，一并絕賣與王名下為業(yè)。(例7)（注：張傳璽主編：《中國歷代契約會編考釋》，第1233—1234、1314頁。） 這一契約所記載的是金能五與金學(xué)先二人的父輩將契中的土地當(dāng)給了王氏，而現(xiàn)在金能五和金學(xué)先又將該出當(dāng)?shù)耐恋刂械囊话虢^賣給王氏的事實。契約在三個不同的地方使用了“業(yè)”的概念：金能五和金學(xué)先的父輩將土地當(dāng)給王氏后，對王氏所獲得的權(quán)利稱之為“業(yè)”，其表達為“當(dāng)與王名下為業(yè)”；對金能五和金學(xué)先的父輩將土地出當(dāng)后剩下的權(quán)利也稱之為“業(yè)”，在該契約中要絕賣的正是這一“業(yè)”，其表達為“父名下該業(yè)”；而絕賣后王氏所獲得的權(quán)利也被稱之為“業(yè)”，其表達為“一并絕賣與王名下為業(yè)”。 另一個契約實例是嘉慶十一年安徽省休寧縣吳惟大的賣佃契： 立杜賣佃契人貳十六都四圖吳惟大，今因急用，自愿央中將承祖遺下佃業(yè)乙號，坐落土名馬頸坳，計佃貳畝貳分，計田大小四丘，憑中出賣與貳十七都貳圖朱名下為業(yè)……其佃即交買人管業(yè)，另發(fā)耕種。(例8)（注：張傳璽主編：《中國歷代契約會編考釋》，第1233—1234、1314頁。） 該契所出賣的標(biāo)的也是永佃權(quán)，與前述例4所不同的是，例4中的賣主擁有對土地的完整的權(quán)利，田骨與田皮并未分離，賣主以該契將土地租種權(quán)出賣與他人，并且言明“永不許增租押借奪佃”，“一地二養(yǎng)，子孫世守”，從而形成永佃權(quán)；而在本例中，賣主對土地并不享有完整的權(quán)利，其從祖上繼承下來的僅僅是“佃業(yè)”，可見田骨與田皮已經(jīng)分離，現(xiàn)在賣主將其所享有的“佃業(yè)”賣至朱姓“名下為業(yè)”，出賣后“其佃即交買人管業(yè)”。這一契約表明，清人不但稱佃權(quán)為“佃業(yè)”，而且這種“佃業(yè)”一旦形成，還可以轉(zhuǎn)讓，是一種獨立的權(quán)利。 清代四川自流井(后同貢井合稱自貢)盛產(chǎn)井鹽，其生產(chǎn)方式已經(jīng)與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有了很大的差別。在鹽業(yè)生產(chǎn)過程中遺留下了大量的民間契約。（注：據(jù)有學(xué)者稱，僅自貢市檔案館就存有約三千件，參見吳天穎、冉光榮：《四川鹽業(yè)契約文書初步研究》，載自貢市檔案館等合編：《自貢鹽業(yè)契約檔案選輯》，北京：中國社會科學(xué)出版社，1985年，第21頁。）與農(nóng)業(yè)地區(qū)相比，鹽業(yè)生產(chǎn)地區(qū)有著自己獨特的習(xí)慣用語，例如在農(nóng)業(yè)地區(qū)的土地租佃契約中常見“租與某人名下永遠為業(yè)”這樣的習(xí)慣用語，但在鹽業(yè)生產(chǎn)地區(qū)的出租契約中常見的卻是“租與某人名下淘辦推煎”，或“租與某人名下淘銼推煎”，而并不多見使用“業(yè)”的概念。但是在有關(guān)鹽業(yè)生產(chǎn)的契約中，也可以看到“業(yè)”的概念的三種使用方式，分別如下： 立杜賣地脈井日份文約人王紹寬、王紹酞、王紹三房人等，原祖遺留新?lián)踔芗覜_泩洪井每年每月水火地脈日份叁拾天，萬順號銼辦見功……情因負債難償，稟明祖母，請憑中證，將存留地脈水火日份壹天零叁時，掃賣與堂叔王培信名下，子孫永遠管業(yè)。(例9，同治七年契) 立承佃字約人鄭鳳山，今憑中證佃到王書元子孫五房名下先祖所留熟土一股，地名五家坡，此業(yè)分派王緒禮名下。比日五房老少人等當(dāng)面言明，甘愿出佃與鄭鳳山平地開銼鹽井一眼，更名濟龍井……其有天地二車、一井三基，井基、灶基、車基、柜房、財門、偏廈、牛棚、楻桶、風(fēng)篾莊(樁)等，任隨客人鄭姓修立，挖石取土一概王姓業(yè)內(nèi)，其有抬鍋運炭、傾渣放鹵、開溝放水、進出筧路、牛馬出入路徑，概無阻當(dāng)，如有阻當(dāng)，地主五房承擔(dān)，不與客人相染。(例10，同治六年契) 立出絕頂子孫業(yè)井份并廊廠牛只家具約人曾義順，情因先年出名，佃得□□獅子山鄭銓康、鄭仕康、鄭紹雍業(yè)內(nèi)復(fù)淘子孫業(yè)鹽井壹眼，更名源涌井。每月除地脈日份肆天、曾義順占乾日份貳天，不出工本；下余日份貳拾零肆天，派逗工本銼辦。邀得桂磬乾做日份拾陸天，曹德?lián)P做日份貳天，劉榮村做日份貳天，曾義順已下做日份肆天。迄今義順無力煎辦，愿將項下每月做得晝夜水火油井份肆天，每月應(yīng)占晝夜水火油乾日份貳天，并照日份應(yīng)占天地二車、筒索、廊廠、牛只、家具、鐵器、貨物等件股份，毫無提留，概行絕頂與桂磬乾名下承頂銼辦推煎。(例11，同治六年契)（注：載自貢市檔案館等合編：《自貢鹽業(yè)契約檔案選輯》，第484—485、339、484頁。） 在例9中，立契人將其在鹽井合伙中的份額稱之為“業(yè)”，并且將其出賣與王培信。對業(yè)的這種表達與例5契有相似之處，但是清代鹽井合伙中的業(yè)有著比會股或一般合伙經(jīng)營中的股更為復(fù)雜的內(nèi)涵，筆者無法將其在本文中展開，擬另文專門討論。例10是承首（注：承首是指清代四川鹽業(yè)生產(chǎn)中負責(zé)組織合伙組織，并管理生產(chǎn)經(jīng)營活動的人。）向井基地所有人“佃”（注：清代的民間契約中都將此種關(guān)系稱之為“佃”，其實是井基地所有人以井基地入伙的關(guān)系。）井基地的契約，該契約稱其項下的土地為王姓家族分派到王緒禮名下的“業(yè)”，這與單純的土地交易中稱地權(quán)為業(yè)也是一致的。例11中則將鹽井合伙本身作為一個整體稱之為“業(yè)”，即“子孫業(yè)井”。清代四川地區(qū)的鹽井合伙分為年限井和子孫井兩種類型，年限井作為一種業(yè)是有期限的，而子孫井則是“永遠管業(yè)”的，但無論是否有年限，均被稱之為業(yè)。 至此，大致可以對清代民間契約中“業(yè)”的概念下一個初步的定義：“業(yè)”是指能夠給權(quán)利人帶來收益的權(quán)利，這種權(quán)利與物有關(guān)，但并不必然表現(xiàn)為對物的權(quán)利。在清人的觀念中，權(quán)利人對物的關(guān)系被包含在“管業(yè)”概念中，即通過對物的管理來獲得收益。日本學(xué)者寺田浩明也注意到了“業(yè)”這一概念在明清時期中國習(xí)慣法中的獨特含義，他認為在當(dāng)時土地法秩序中成為交易對象的并不是具有物理性質(zhì)的土地本身，而是作為經(jīng)營和收益對象的抽象的土地，即“業(yè)”，而土地交易僅僅是一種經(jīng)營收益正當(dāng)性的移轉(zhuǎn)過程。（注：參見寺田浩明：《權(quán)利與冤抑》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第197—201頁。）

二“業(yè)”在清代官方語言中的表達及其含義

上文考察了清代民間契約中有關(guān)“業(yè)”的幾種表達及其含義，由于這一概念被清代民間契約廣泛地在同一意義上使用，因而可以認為筆者所指出的關(guān)于“業(yè)”這一概念的含義在清代是一種普遍的、被習(xí)慣法所認同的觀念。那么，在官方的語言中對“業(yè)”又是如何表達的呢？對此問題我們先看幾個實例。 清代官方語言中對“業(yè)”最常見的用法是指地權(quán)，例如，在清代開墾荒地的過程中存在著一些村民借助于當(dāng)?shù)剜l(xiāng)紳，以紳衿的名義申報開墾的現(xiàn)象，（注：其原因可能是由于以紳衿名義申報地權(quán)比較容易獲得官方的認可。）申報獲準后由村民開墾，《戶部則例》卷7《田賦二》規(guī)定：“(甘肅)有業(yè)民田，如初系佃戶開墾，籍紳衿出保報墾，立有不許奪佃團約者，準原佃子孫永遠承耕，業(yè)主不得無故換佃。”這一例則所稱“有業(yè)民田”，是指所有權(quán)歸已經(jīng)歸私人所有的土地，例則中將地權(quán)稱為“業(yè)”，而將土地所有權(quán)人稱為“業(yè)主”。除了在地權(quán)的意義上使用業(yè)的概念外，在清代的制定法中，也可以看到在非土地所有權(quán)意義上使用“業(yè)”的概念的實例。《大清律例》卷9《戶律·田宅·典買田宅·條例》中規(guī)定：“嗣后民間置買產(chǎn)業(yè)，如系典契，務(wù)于契內(nèi)注明‘回贖’字樣，如系賣契，亦于契內(nèi)注明‘絕賣’、‘永不回贖’字樣。”這一成文律例的用詞非常清楚，即無論是通過典的方式，還是通過買的方式，其所獲得的權(quán)利都被稱之為“業(yè)”，也就是說，無論是典權(quán)還是所有權(quán)，都是“業(yè)”。可見，清代官方語言中對于地權(quán)和典權(quán)都稱之為業(yè)。 上述兩處對于業(yè)的用法當(dāng)是沒有什么爭議的，然而對清代官方語言中另外一些關(guān)于業(yè)的用法卻有不同認識需要拓清。順治六年清政府頒布的鼓勵流民墾荒令中稱：“察本地?zé)o主荒田，州縣官給以印信執(zhí)照，開墾耕種，永準為業(yè)。”（注：《清世祖實錄》卷43，第17頁。）這里使用了“業(yè)”的概念，但其含義究竟是指地權(quán)還是指佃權(quán)卻并不清楚。有學(xué)者認為這道墾荒令中的所謂“永準為業(yè)”是確認墾荒人對其所開墾的荒田的所有權(quán)，但是該學(xué)者在同一部著作中討論清代“一田二主”現(xiàn)象時又說：清朝統(tǒng)治者為了將廣大流民重新固定在土地上，“實行以‘永佃’或‘永久為業(yè)’的獎勵墾荒政策”，而被官府所確認的永佃，為一田二主的出現(xiàn)提供了客觀基礎(chǔ)，（注：張晉藩：《清代民法綜論》，第90、116頁。）從而又將因墾荒而獲得的權(quán)利與永佃權(quán)相關(guān)聯(lián)，如果這樣理解，上述鼓勵流民墾荒令中所稱的業(yè)又當(dāng)是指永佃權(quán)；另有學(xué)者也認為，“清代通過開墾私有荒地或國有荒地，也可以獲得田面的永佃權(quán)”。（注：孔慶明等編著：《中國民法史》，第595頁。）可見，對清代因墾荒而獲得的業(yè)權(quán)的性質(zhì)究竟是指地權(quán)還是指佃權(quán)并未厘清。 筆者認為，上述墾荒令中所稱之“業(yè)”當(dāng)屬永佃權(quán)而不是所有權(quán)。“無主之地，即給墾戶為業(yè)，其有主而自認無力開墾者，定價招墾，給照為業(yè)”，（注：《清世祖實錄》卷146，第27頁。）在這里，對于無主之地的開墾和有主之地的開墾都使用了“業(yè)”的概念，前者是無主地，開墾者所獲得的權(quán)利或許可以理解為地權(quán)；而后者是指對于有主的荒地，在田主無力開墾的情況下，可以“定價招墾”，這里所說的“定價招墾”當(dāng)是招佃，所謂“定價”，當(dāng)是指定租或押租，而不是確定地價強制轉(zhuǎn)讓。因此，在后一種情況下，招墾的后果當(dāng)是開墾者獲得佃權(quán)，然而官方語言也稱之為“業(yè)”，并且也要求向開墾者發(fā)“照”。更進一步看，即使是對于前一種情況中的無主荒地，開墾者所獲得的也未必一定是土地所有權(quán)，這一點可以從清光緒二十六年(1900)兩江總督劉坤一的一個獲準為例的奏請中得到佐證。劉坤一的奏請主張將蘇州府新陽縣無主荒田，或有主而不開墾的荒地一律作為官田，招集良善客民認領(lǐng)墾種，“取具保結(jié)，備價款縣核明，填給印照，準其作為己業(yè)”，（注：《清朝續(xù)文獻通考》卷8《田賦八》。）有學(xué)者認為在這種情況下所開墾的荒地還“并聽其轉(zhuǎn)售過戶”。（注：張晉藩：《清代民法綜論》，第104、85頁。）請注意該奏請是將無主荒田和有主而不開墾的荒地一律作為官田看待的，而在清代，無主荒地按例歸國家所有，開墾的荒地作為官田，或者分配給王公貴族和旗人耕種或出租，或者交給各級官府租佃給農(nóng)民耕種，（注：清代有將官田由州縣負責(zé)招佃收租的制度，參見孔慶明等編著：《中國民法史》，第590—591頁。）但官田只許租佃、典當(dāng)，不許出賣。（注：張晉藩：《清代民法綜論》，第104、85頁。）以此種制度背景看，劉坤一所稱將無主荒田作為官田，便是不可以買賣的，他所說的定價招墾便只能是在定租或押租后，將土地租佃給農(nóng)民開墾，而“取具保結(jié)，備價款縣核明，填給印照，準其作為己業(yè)”，則表明農(nóng)民因開墾荒地而形成的租佃權(quán)是永久性的，而在官方文件中，正是此種權(quán)利被稱為“業(yè)”。咸豐七年為北京程永福租種官地所頒發(fā)的執(zhí)照便是清政府將官田租給農(nóng)民耕種的一個實例： 禮部為換給執(zhí)照事：前據(jù)催頭王進祿招得佃戶程永福領(lǐng)種 本部北廠官地一塊，共地柒畝，每年應(yīng)征額租銀叁錢捌分捌厘捌毫，仍照道光初年每銀壹兩折收制錢玖百文舊章，共折收制錢叁百伍拾文。為此，開明段落、四至，給與印照，于每年征租時，按額定銀數(shù)合錢交納。如有情愿按畝交銀者，亦聽其便，毋許拖欠。如無本部印照者，即為私種。給照之后，若有盜賣及私行典押者，一經(jīng)本部查出，典者、受者一并從嚴究辦不貸。須至執(zhí)照者。（注：張傳璽主編：《中國歷代契約會編考釋》，第1402—1403頁。） 這一部照實例印證了清代將官田定租后租給農(nóng)民耕種并發(fā)給專門執(zhí)照的制度，無此執(zhí)照在官田上耕種即為私種，而即使有執(zhí)照也不可以轉(zhuǎn)賣或抵押。如果這種認識是正確的，那么順治六年頒布的鼓勵流民墾荒令中所稱的“開墾耕種，永準為業(yè)”也應(yīng)當(dāng)具有同樣的含義。可見，在這里，“業(yè)”的概念也是指的永佃權(quán)，也就是說，即使是對于開墾無主荒地，經(jīng)官府給照后，開墾者所獲得的、被稱之為“業(yè)”的權(quán)利也只是永佃權(quán)。 為了進一步說明問題，我們不妨改變一下討論的方向：如果把清代官方語言中的“業(yè)”看作是僅指地權(quán)，便會出現(xiàn)解讀上的困難。順治十四年制定的《督墾荒地勸罰則例》稱：“其貢監(jiān)生民人有主荒地，仍明本主開墾，如本主不能開墾者，該地方官招民給與印照開墾，永為己業(yè)。”（注：《清世祖實錄》卷190，第6頁。）這一則例規(guī)定有主荒地如果本主不能開墾，便由地方官招民開墾，并使開墾者“永為己業(yè)”。有學(xué)者據(jù)此認為清代“新開墾的荒田，以利用，即耕種為取得所有權(quán)的第一要件，如不利用，即喪失所有權(quán)”。（注：張晉藩：《清代民法綜論》，第90頁。）顯然，持此看法者是把“業(yè)”理解為土地所有權(quán)的，開墾者獲得土地所有權(quán)，原主當(dāng)然便喪失了土地所有權(quán)。但是基于這種理解，利用便不應(yīng)當(dāng)僅僅是新開墾荒地取得或喪失所有權(quán)的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)是所有土地取得、保持或喪失所有權(quán)的依據(jù)，因為如果土地不利用便要喪失所有權(quán)的話，那么無論是新開墾的荒地還是老地都應(yīng)當(dāng)如此，況且這里所說的荒地并非一定是未開墾過的土地，因為其已經(jīng)有主，因而可能是原來開墾過，因戰(zhàn)亂等原因而拋荒的土地。然而還沒有可靠的依據(jù)說在清代存在著土地不加利用便喪失所有權(quán)的制度。事實上，這里“永為己業(yè)”僅僅是在永佃權(quán)的意義上使用“業(yè)”的概念，是說有主荒地經(jīng)他人開墾后，開墾者享有永佃權(quán)，而非土地所有權(quán)。可見，將“業(yè)”理解為土地所有權(quán)來解讀清代的官方文本也是有疑問的，會導(dǎo)致對清代法律制度的誤解。 總之，在清代的官方語言中，“業(yè)”可以看作是永佃權(quán)、地權(quán)、典權(quán)等項權(quán)利的總稱，在不同的場合下用以指稱不同的權(quán)利，因而與民間契約中所表現(xiàn)出來的觀念一樣，清代官方語言中的“業(yè)”也具有較大的包容性，即可以用來表達地權(quán)，也可以用來表達永權(quán)佃等其他權(quán)利。

三“業(yè)”在清代民事習(xí)慣法中的意義

筆者已經(jīng)指出，在清代民間契約中，“業(yè)”這一概念具有較為廣泛的包容性，所表達的基本內(nèi)容是以收益權(quán)為核心的一種權(quán)利，在清代官方語言中也有類似的表達，可見其作為一個基本的權(quán)利概念在清代社會中已經(jīng)獲得廣泛的認同。然而需要進一步討論的問題首先是，“業(yè)”這一概念在清代民事習(xí)慣法中處于何種地位，發(fā)揮著何種作用呢？ 寺田浩明提出了“管業(yè)來歷”的見解，用以解釋“業(yè)”這一概念在清代民事習(xí)慣法中所發(fā)揮的作用。在他看來，清代的土地所有制度不能以所有權(quán)或用益物權(quán)這一近代的框架來加以類比。實際上，清代的土地被分成小塊通過契約租佃給農(nóng)戶耕種，從而形成以經(jīng)營(耕種)收益權(quán)為內(nèi)容的“業(yè)主權(quán)”，“農(nóng)地所有就是以小片地塊上的經(jīng)濟收益為中心的所有，整個土地法秩序或者也可以單純地稱之為私人的土地所有權(quán)秩序”。從這個意義上說，寺田已經(jīng)把“業(yè)”看作是清代社會中所特有的所有權(quán)形式，所有的對象與其說是“物”，不如說是一種“經(jīng)營權(quán)”，因為成為轉(zhuǎn)移和持有對象的始終是眼下的經(jīng)營收益行為。在此基礎(chǔ)上，寺田認為，圍繞土地的交易行為整體上都是以土地的經(jīng)營收益及其正當(dāng)性這一理解為基礎(chǔ)而展開的。通過契約而“交易的對象，與其說是完整的無負擔(dān)的‘物’(土地)本身，還不如說是在不言而喻地負有稅糧義務(wù)的土地上自由進行經(jīng)營收益(當(dāng)時稱為‘管業(yè)’)的一種地位。所謂‘土地的買賣’，指的是現(xiàn)在對某土地進行‘管業(yè)’的人把這一地位出讓給他人，而且今后永遠允許后者對該地進行‘管業(yè)’；所謂‘土地的所有’，指的是自己現(xiàn)在享有的‘管業(yè)’地位能夠通過前一管業(yè)者交付的契據(jù)以及正當(dāng)?shù)厝〉迷摰匚坏那昂蠼?jīng)過(當(dāng)時總稱為‘來歷’。具體表現(xiàn)為前一管業(yè)者寫下并交付的‘絕賣契’)來向社會表明的狀態(tài)。”耕作權(quán)、永佃權(quán)等，同樣通過“管業(yè)與來歷”的結(jié)構(gòu)在佃戶之間轉(zhuǎn)讓繼受。而一旦佃戶之間形成這種管業(yè)來歷的連鎖，人們就把它與原來的土地買賣關(guān)系(田主之間形成的另一個管業(yè)來歷的連鎖)相并列，或者稱之為“一田二主”，或者表達為“田面、田底”、“皮業(yè)、骨業(yè)”、“小業(yè)、大業(yè)”，將其理解為田主與佃戶各自分別進行買賣和所有的兩種對象。這種情況也可以說是在同一土地上展開了兩種經(jīng)營，或者說兩種謀生手段都依托同一土地。“一旦形成這樣的狀態(tài)，當(dāng)時的人們就不再追問對象的內(nèi)容，而努力把這些‘業(yè)’都理解為所有和買賣”。（注：參見寺田浩明：《權(quán)利與冤抑》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第199—201頁。）寺田浩明進一步從“管業(yè)”的角度解釋清代土地契約中所表達的“典”和“買”的關(guān)系，認為這反映出當(dāng)時人們對于從“活賣”向“絕賣、死賣”逐漸移行的框架的理解，即田主對佃戶的耕作以“絕”的形式賦予正當(dāng)性時，或者佃戶承佃之后以種種方式使自己的耕作權(quán)獲得“絕”的正當(dāng)性基礎(chǔ)時，就出現(xiàn)了田底田面的關(guān)系。在這種情況下，佃戶的耕作權(quán)的物權(quán)基礎(chǔ)離開了與田主的關(guān)系，而呈現(xiàn)出前佃可以直接向后佃移轉(zhuǎn)權(quán)利而不受田主干涉的單一正當(dāng)化過程。（注：參見岸本美緒：《明清契約文書》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第302頁。）寺田認為，“歸根結(jié)底這不過是由‘來歷’作為基礎(chǔ)的‘管業(yè)’秩序達到一定穩(wěn)定性時的結(jié)果”。（注：寺田浩明：《權(quán)利與冤抑》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第199—201頁。） 寺田浩明上述觀點的新穎之處表現(xiàn)在他從民間契約文本自身所表達的信息中去把握當(dāng)時社會的權(quán)利狀況，把土地交易慣行視為“賦予經(jīng)營收益行為正當(dāng)性”的種種不同形態(tài)，從而使已經(jīng)成為我們頭腦中既成觀念的“所有”和“占有”、“買賣”和“租賃”等概念區(qū)分不再那么絕對，（注：參見岸本美緒：《明清契約文書》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第302頁。）這顯然具有重要的方法論意義。（注：另一位日本學(xué)者草野靖也明確提出了按照當(dāng)時人們的觀念來構(gòu)成契約關(guān)系各種范疇的主張。他提出“分種”與“租種”是完全不同的兩種契約范疇，按照當(dāng)時人們的觀念，分種顯然與土地借貸關(guān)系區(qū)別開來，是“地主招雇農(nóng)民來耕種自己所有的土地，并把收獲的一部分作為勞動報酬”的經(jīng)營方式。參見岸本美緒：《明清契約文書》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第303頁。）然而筆者仍要指出的是，在寺田對于“業(yè)”的內(nèi)容界定中所使用的“經(jīng)營”概念還需要做進一步的詮釋。事實上，在現(xiàn)代社會的語境中，經(jīng)營概念具有對物的占有，并為了收益的目的而加以利用的含義。然而，如果看一下清代社會中存在永佃權(quán)的狀態(tài)下田主所享有的權(quán)利的實際狀況，便可以看到，田主雖然也擁有“業(yè)”，從而被稱為“業(yè)主”，但是并不享有現(xiàn)代意義上的經(jīng)營權(quán)。由此，寺田將“業(yè)”界定為“經(jīng)營收益的地位”便失去了普遍性。當(dāng)然，我們可以說即使是在存在永佃權(quán)的情況下，田主也享有收取大租的權(quán)利，而為收取地租他需要操心并管事，從這個意義上說，他也在經(jīng)營。但是這種解釋也是在現(xiàn)代的語境中作出的，而在清代社會的語境中并不存與此相對應(yīng)的概念。因此筆者認為，在清代民間契約所表達的社會觀念中，“業(yè)”這一概念的基本含義就是獲得收益的權(quán)利，而“管業(yè)”則是指對這一權(quán)利的行使，即實際獲得收益的行為：對于田主來說，收取大租是其管業(yè)行為；對于佃主來說，收取小租是其管業(yè)行為，而對于佃戶來說，對土地進行實際的耕種并獲得收獲也是其管業(yè)行為。對“業(yè)”的概念的此種厘清可以在更大范圍內(nèi)對其實際作用作出合理的說明，例如，在出典的情況下，清人認為出典人仍然享有業(yè)權(quán)，但這種業(yè)權(quán)顯然已經(jīng)完全不具有經(jīng)營的性質(zhì)，而僅僅表現(xiàn)為一種收回未來收益權(quán)的權(quán)利。 另一方面，對寺田浩明關(guān)于“管業(yè)來歷”的觀點也存在進一步推敲的必要。根據(jù)寺田的見解，清代“無論國家還是社會之中，都找不到離開事實上的領(lǐng)有關(guān)系而證實抽象的權(quán)原存在和保護其存在的所謂‘土地所有權(quán)制度’。在國家與社會中較清楚地存在著的，只是一種通過契約文書而形成的‘土地買賣制度’。在那里，買賣時由賣主寫下并交給買主的契據(jù)本身就是買主唯一的權(quán)限證書，發(fā)揮著爭取來自社會的一定支持或保護這一功能”。（注：寺田浩明：《權(quán)利與冤抑》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第199—201頁。）因此，土地契約成為表明其業(yè)主權(quán)的正當(dāng)性，從而使“管業(yè)來歷”得以合法延續(xù)的唯一手段。如果這一判斷是正確的，那么在實際發(fā)生的土地交易中，賣者所擁有的“前腳”，即其前手寫給他的契約便成為證明其“業(yè)”的合法來歷的唯一證據(jù)，而向買者交付這一前手契約便成為土地買賣契約成立的必要要件。然而，清代民間契約中所表達的信息卻表明，在土地買賣中，“前腳”的交付并非必要條件，我們經(jīng)常可以看到土地契約中載明賣主因前腳丟失而既無法交付，也無法示明的情況，或者是賣主雖有前契，但是因該契與其他產(chǎn)契連在一起而不能交付的情況。因此，關(guān)于“管業(yè)來歷”的理論構(gòu)想還需要進一步完善。 另一個需要討論的問題是，作為一個被社會廣泛認同的概念，“業(yè)”所表達的權(quán)利內(nèi)涵是什么呢？或者說，當(dāng)人們使用“業(yè)”這一概念來表達一種權(quán)利時，它意味著什么樣的權(quán)利呢？ 在清代，業(yè)作為一種權(quán)利，其基本的內(nèi)涵首先是獲得收益的權(quán)利，即憑借對“業(yè)”的擁有便可以獲得收益。在前引例1契約中，張萬卿將土地賣給了尤氏為業(yè)，尤氏因此而獲得了以此土地“召佃耕種”，從而獲取地租的權(quán)利。在清代，當(dāng)田骨與田皮合一時，地租也是合一的；而一旦田骨與田皮分離，地租便在骨主與皮主之間分割，從而被分為兩個部分：骨主憑借其土地所有權(quán)而向皮主收取地租，這種地租被稱為“大租”，而皮主則憑借其田面權(quán)向佃戶收取地租，這種地租也稱為“小租”。在例1契中，尤氏買得的土地是田骨權(quán)與田面權(quán)合一的土地，因而其獲得的當(dāng)是收取包括大租和小租在內(nèi)的地租的權(quán)利。依照現(xiàn)代民法的觀念，尤氏收取地租的權(quán)利來源于他通過購買行為而獲得的土地所有權(quán)，這種土地所有權(quán)是一種物權(quán)，是人對物的關(guān)系，而收益權(quán)是這種物權(quán)的當(dāng)然組成部分。然而在清人的觀念中，人對物的權(quán)利卻并非收益權(quán)的基礎(chǔ)，或者說收益權(quán)與對物的權(quán)利之間并不存在必然的對應(yīng)關(guān)系。關(guān)于這一點，筆者首先要指出的便是前面提到的例2契，在該契約中，立契人認為交易的對象并不是土地，而是地租，或者換句話說，立契人忽略了對土地的物權(quán)，而強調(diào)了收益的權(quán)利，他認為通過契約所讓渡的，是土地的收益權(quán)而不是土地本身。其次，筆者還要指出，清代民間有所謂“金皮銀骨”的俗稱，意思是田皮的價值高于田骨的價值，憑借田面權(quán)獲得的收益要遠遠高于憑借田骨權(quán)而獲得的收益，“以至于皮主從土地所獲得的收益占十之八九，田主卻只得十之一二”。（注：張晉藩：《清代民法綜論》，第117頁。另外，中國臺灣地區(qū)清末民初也普遍實行“大租小租制”，基于現(xiàn)代民法物權(quán)理論的理解，大租戶應(yīng)當(dāng)被視為業(yè)主，但在20世紀初日本占領(lǐng)臺灣時期所做的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，小租戶實際上享有的權(quán)利更為強有力，事實上已獲得了業(yè)主的地位。參見岸本美緒：《明清契約文書》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第284、294頁。）一般而言，主要的權(quán)利當(dāng)然應(yīng)當(dāng)獲得主要的收益，在現(xiàn)代民法中，物權(quán)意義上的土地所有權(quán)當(dāng)然是主要的權(quán)利，而收益權(quán)僅僅是物權(quán)的一種權(quán)能，但是在清代，田面權(quán)所獲得的收益卻遠遠超過土地所有權(quán)，可見在清人的觀念中，如果不是認為永佃權(quán)是一項比土地所有權(quán)更為重要的權(quán)利的話，便是根本未對物權(quán)和用益物權(quán)作出區(qū)分，從而僅僅是在收益的意義上區(qū)分各種權(quán)利。再次，從永佃權(quán)與土地所有權(quán)的關(guān)系看，在設(shè)有永佃權(quán)的土地上，永佃權(quán)人享有對土地的占有、使用、收益、處分等多項權(quán)利，并且這種權(quán)利可以世代相承，田主不得無故剝奪，而田主卻只剩下了收益權(quán)和對田骨的處分權(quán)，由于永佃權(quán)不可收回，因而其對田骨的處分權(quán)實際上也僅僅是對其收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在清代的土地制度中發(fā)展出永佃權(quán)這種權(quán)利類型，恐怕也是與清人的觀念中重視收益權(quán)而輕視對物的權(quán)利有關(guān)。 筆者認為，業(yè)在清代的法律體系中是以能夠帶來收益的財產(chǎn)為對象而設(shè)定的權(quán)利，其權(quán)利客體與那些只能使用而不能帶來收益的財產(chǎn)相對應(yīng)。從這個角度出發(fā)，可以把清代的財產(chǎn)分為兩個部分，一部分是那些可以構(gòu)成業(yè)權(quán)的客體的財產(chǎn)，另一部分則是只能帶來使用效益而不能帶來收益的財產(chǎn)；相應(yīng)地，財產(chǎn)權(quán)利也分為兩部分，即業(yè)權(quán)和一般財產(chǎn)權(quán)，前者的交易需要通過契約的形式進行，而后者則并非必須通過契約進行。契約在業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中起著確認權(quán)利轉(zhuǎn)移的作用，而在交易之后則起著證明業(yè)權(quán)歸屬的作用。 當(dāng)然，正如筆者前面已經(jīng)指出的那樣，契約本身并非業(yè)權(quán)歸屬的必不可少的證明，因為在清代社會中，對業(yè)權(quán)的證明是鄉(xiāng)村社會自治的一個重要功能，但是在存在契約的情況下，它往往起著直接證明的作用。如果這樣來劃分清代社會中財產(chǎn)權(quán)利的類型，那么，在民間契約中經(jīng)常出現(xiàn)的所謂田權(quán)、骨權(quán)、皮權(quán)、典權(quán)、佃權(quán)、永佃權(quán)、股權(quán)等等，都可以歸入業(yè)權(quán)的范疇。唯一難以歸類的是貨幣財產(chǎn)。以現(xiàn)代社會的觀念來看，貨幣是可以帶來收益的，事實上，清代社會中民間借貸，甚至高利貸的存在似乎也表明在清人的觀念中貨幣也是可以帶來收益的。和清以前的古代社會一樣，在清代社會中主流的觀念并不認為貨幣是能夠帶來收益的財產(chǎn)，這從當(dāng)時人們?nèi)匀皇怯辛隋X以后就要購田置產(chǎn)，或者是有些地主仍然習(xí)慣于把錢埋在地下這樣一些現(xiàn)象中可以得到印證。除了少數(shù)商品經(jīng)濟較為發(fā)達的地區(qū)以外，貨幣借貸主要被看作是在遇有急用時提供幫助的一種手段，而不是取得收益的手段。盡管清代民間借貸也是要支付利息的，但在一般村民心目中依靠貸款而獲得利息并非一種可靠的謀生手段。在民間契約中也可以看到所謂“指地借錢”的現(xiàn)象，但這也僅是借貸雙方為錢款有可能得不到歸還而設(shè)定的一種救濟手段。當(dāng)然，筆者也認為清代已經(jīng)出現(xiàn)了把貨幣看作是能夠帶來收益的財產(chǎn)這一觀念的萌芽，這在土地出典關(guān)系中得到明確的體現(xiàn)。出典關(guān)系是田主將土地這樣一種能夠帶來收益的“業(yè)”交付給典主，以換取對一定貨幣的支配權(quán)，并且以土地收益抵沖利息，而又約定在將來某個時候以典價贖回土地。在這里，土地收益與利息相對應(yīng)并且相互沖抵，這就隱含著將土地這種“業(yè)”直接與典價這種貨幣相對應(yīng)，并且相互對等交付的潛在觀念。顯然，在這一關(guān)系中已經(jīng)包含著貨幣雖然具有與土地不同的存在形態(tài)，卻也可以與土地相對應(yīng)這樣一種觀念。但是，筆者認為，由于田主以土地出典獲得的貨幣通常是用于消費而不是用于投資，因而與其說出典關(guān)系在清人的心目中被看作是以土地這種業(yè)換得了另外一種業(yè)，倒不如說是以土地這種能夠帶來收益的業(yè)換得了貨幣這種花了就會少，而根本不會帶來收益的財產(chǎn)更為確切。在清人看來，土地作為一種業(yè)，具有比非業(yè)的貨幣更大的價值，也正因為如此，他們才盡一切可能要贖回土地，（注：當(dāng)然，清代人們總是希望贖回土地還有其他的原因，例如有學(xué)者認為中國傳統(tǒng)文化強調(diào)祖業(yè)不可賣，守業(yè)是盡孝的一個表現(xiàn)，而出賣土地是有失先輩的體面的，典賣既可照贖，因而可以免蒙出賣祖業(yè)的恥辱，因而人們非到萬不得已不愿出賣土地而寧愿選擇出典，并希望有朝一日能夠贖回。參見李志敏：《中國古代民法》，第106頁。但是筆者認為，在清代土地交易已經(jīng)非常普遍的情況下，人們選擇典而不是賣，應(yīng)當(dāng)還有其經(jīng)濟上的原因，即認為作為業(yè)的土地比非業(yè)的貨幣具有更大的價值，這大概也是為什么典主總是容忍田主一而再、再而三地找貼不絕的原因所在吧。）因此，筆者更傾向于認為在清代人們是把貨幣歸入非業(yè)財產(chǎn)范疇的。清代的民間契約和審判實踐表明，業(yè)權(quán)主要受民間習(xí)慣法的調(diào)整，并且在一定程度上得到官方成文法的保護；而非業(yè)財產(chǎn)權(quán)較少發(fā)生轉(zhuǎn)移，其轉(zhuǎn)移在形式上也主要采取口頭約定的方式，這種情況表明在非業(yè)財產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域中尚未形成完整的、定型的民間習(xí)慣法，因而主要受社會意識和倫理道德的調(diào)整。 總之，清代民間契約展示了清人關(guān)于權(quán)利的觀念和語境，使我們有可能從中把握實際存在于清代的財產(chǎn)權(quán)利體系。在這一權(quán)利體系中，業(yè)權(quán)居于核心的地位，它是一種能夠為權(quán)利人帶來收益的財產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人通過“管業(yè)”，即對與這種權(quán)利有關(guān)的物的直接使用、出租等形式來實際獲得收益，而在急需大宗開支時，權(quán)利人還可以通過典當(dāng)而獲得業(yè)之半價，或者將其出賣而獲得全部價款，甚至可能以各種形式將業(yè)權(quán)分割，與他人共享或者部分轉(zhuǎn)讓。在這樣一種制度框架下，財產(chǎn)被置于統(tǒng)一的權(quán)利體系之中。與大陸法系將財產(chǎn)權(quán)區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)的權(quán)利體系相比，中國清代的財產(chǎn)權(quán)利體系甚至具有更大的包容性，其最顯而易見的例子，就是我們甚至難以將近現(xiàn)代發(fā)展起來的知識產(chǎn)權(quán)和股權(quán)在大陸法系的財產(chǎn)權(quán)利體系中合理地定位，它既非物權(quán)，也不是債權(quán)；而在清代的財產(chǎn)權(quán)體系下，知識產(chǎn)權(quán)和股權(quán)卻可以很方便地歸入業(yè)權(quán)的范疇，因為它能夠為權(quán)利人帶來收益。