「摘要」

在大陸法系國家，行政法是自律法、獨立的部門法，在形式上主要表現為判例法，行政法學以行政行為為核心；在英美法系國家，行政法則是控權法、隸屬于憲法的法律部門，成文法是其重要的形式特征，行政法學重點關注行政程序。資產階級革命后，自由市場機制在英、法兩國確立過程的差異性，決定了兩國行政法的上述特點。經濟自由主義思想的傳播，又促成了兩國經驗的推廣。壟斷資本主義時期，在政府干預主義與新經濟自由主義的影響下，兩大法系行政法在邏輯起點、功能以及價值評判標準等方面取得了一致。20世紀70年代以來，經濟現實和理論政策的調整又實現了兩大法系行政法從觀念到制度的趨同。

「關鍵詞」 行政法 行政權 市場機制 政府干預

一、差 異：從實質到形式的分流

（一）行政法的性質：自律法與控權法

在大陸法系國家，行政法是一種自律法，是以行政權和效率為中心的自我約束體系。行政法的這種自律性主要表現為：第一、調整行政主體與相對人關系的規則體系從屬于“公法”，私法規則只有在極少數情況下才被適用。“行政法強調高權、公共利益、積極主動，具有公益、國民福祉、國家意志之實現之色彩，而與私法不同。”1第二、行政法是基于行政權運行的需要而產生的，而不是司法審查的產物。“通過每一種‘事務’及其在學術上的必要性來‘制造’一個相應的部門法，行政法由此而形成，并自然也確立了其體系。”同時，行政法的約束力也并非源于其他國家機關的強制，而是源于行政機關的自我約束。“這不是立法者的創造，而是由一種內在的必要性自發形成的，學者、行政機關的要求以及一些法律規定共同促成了其形成。”2第三、行政行為的實施不僅應遵循法定的程序，其成立還應當符合實質要件，盡管行政行為的效力理論極為發達，即“重點是對行政作用加以實質性的法律約束”3.

在英美法系國家，行政法則是以司法審查和行政程序為中心的控權機制，是一種控制行政權的程序和方法的法。也就是說，行政法是控權法，是立法機關和司法機關用來控制行政權，防止行政權濫用和行政專橫，防止其侵犯立法權和司法權，以及當行政權被濫用時予以補救，從而保障個人自由的程序和方法的法。行政機關及其享有的行政權，對公民及其享有權利并不具有固有的優越性。4總之，“行政法是管理行政機關的法，而不是由行政機關制定的法。”5

“憲法滅亡，行政法長存”。6兩個多世紀以來，行政法在不同國家雖然經歷了經濟、政治體制的變遷，但仍保持了相當的穩定性。因此，兩大法系行政法在性質上的不同便成為其他差異形成的邏輯起點。7

（二）行政法的地位：獨立的部門法與作為憲法組成部分的行政法

在大陸法系國家，行政法是獨立于憲法的一個基本部門法。學者們認為，憲法是“將公權力作出確定的分配”的法。“憲法作為對國家權力的規范，等同地處于司法和行政及其權力之上”8，而行政法則是“對行政加以規定之法”9，是“在人民與行政之關系上，設定人民之權利及義務，規定人民與行政之法律關系”10，包括行政機關的組織形式，行政權及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時的救濟措施，以及行政責任等內容。

在英美法系國家，憲法是“靜態的法”，行政法是“動態的法”，行政法是憲法的組成部分。11首先，行政法是行政程序法，是立法機關對行政機關的委任立法等進行監督，司法機關對行政機關的行政決定進行司法審查，以及通過立法和判例建立起來的約束行政機關的程序規則。“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法”12，即通過司法審查“以便禁錮行政自由裁量權于法定權限之內，而且要求行政機關遵循行政裁決程序”13.其次，在“議會至上”或者“司法至上”的憲政體制下，行政程序在實質上是實現權力分立或者職能分立的工具，這也與憲法的基本屬性相一致。

（三）行政法的形式：判例法與成文法

按照傳統的法源理論，判例在大陸法系國家，成文法在英美法系國家都不被認為是正式意義上的行政法淵源。14對此，國內學者尚有爭議。15但是，判例法在大陸法系國家行政法形成和發展中具有重要的地位，英美法系國家行政法體系以成文法為顯著特點，這些都是不容忽視的。

在大陸法系國家，有關行政行為的制度和理論完全是在行政法院判例的基礎上建立起來的。“19世紀以及20世紀初，法國國家參事院確立了一套行政法的規則體系，其主體是法官創設的判例法規則而非立法機關通過的制定法。判例法同時也是其它大陸法系國家行政法的核心。法國行政法因而成為其他大陸法系國家行政法理論的基礎。”16在法國，行政法院判例的地位高于習慣法；在德國，行政法院“實際上將判例作為現行法來適用”。17目前，我國臺灣地區的司法實踐也傾向于將判例作為補充性的法源。18

在英美法系國家，成文法在行政法上大量出現。在美國，這種成文法不僅體現為憲法中的授權性規定，還包括立法機關另行頒布的“規則、標準、目標或某個‘可理解的原則’”19 ，以及《聯邦行政程序法》、《情報自由法》和《隱私權法》等成文法典。英國沒有成文憲法，但卻于1958年頒布了具有行政程序法典性質的《仲裁法庭及調查法》。并且，在借鑒美國經驗的基礎上，英國的行政程序法典化還可能進一步深入。20另外，以行政程序立法為基礎，其他英美法系國家的行政法法典化范圍也有擴展的趨勢。21

（四）行政法學的研究重心：行為法與程序法

大陸法系的行政法學是以行政行為為核心的。在大陸法系國家，法通常被視為是賦予主體實現自己權利和利益的行為規則，是一種權利法。22因而，行政法上關注的是能溝通主體的權利和利益的橋梁——行政行為，以及與之相關的行政組織法和行政救濟法，行政程序被認為是對權利的一種保障。“早在國家參事院成立之初，它就必須回答一個問題，即在何種情形下可以允許個人就行政機關的行為向其提出申訴？為此，法國國家參事院提出了行政行為理論。”23于是，行政行為成了重要的理論工具，行政法學研究的重點在“用法律對行使行政權力的根據加以說明和對行政權利的范圍加以限定上，而原則上對行政作用究竟應通過什么樣的程序和過程來進行這一點似乎并不關心。”24

在英美法系國家，行政法學中雖有行政行為的概念，卻沒有相應的理論。在法學家眼中，法是為主體提供的，在其利益受到侵害時可能采用的補救機制。他們并不關心主體的意思表示能否實現其利益，相反卻更加關注其在利益受損時可能獲得的救濟機制。美國聯邦最高法官們反復強調：“自由的歷史主要是程序保障的歷史”，“程序是導致法律統治和任意統治這一差異的主要原因”。在行政法上，“程序保障主要就是在行政行為作出前，告知利害關系人以及聽取其意見的程序。”25于是，以自然正義或者正當程序觀念為基礎的行政程序，包括委任立法的程序和制定規章的程序，調查、聽證、裁決的程序、司法審查的程序等，構成了行政法學的基本框架。

二、成 因：行政權力與市場機制的互動

對于兩大法系行政法的差異，已經有學者從政治學、社會學和法哲學等多方面進行了分析。在我們看來，上述差異是兩個世紀以來行政權力與市場機制互動的結果。正如美國學者阿曼（A. C. Aman）所指出的，“有關政府在市場中的恰當作用這一問題在行政法上長期爭論不休。然而，種種不同的行政法理念卻都是圍繞政府在何時以及如何干預市場這一基本問題展開的。”26

（一）歷史起點：自由市場機制確立過程的差異性

最初，兩大法系的行政法都產生于資產階級奪取并鞏固政權、發展資本主義的時期。當時，資產階級必然要取消一切限制措施和政策，論證并實現經濟自由，促進資本主義經濟的迅速發展。于是，自由市場機制在英、法兩國確立過程的差異性便成為兩大法系行政法分流的歷史起點。

在西歐封建社會晚期，各國普遍推行了國家廣泛干預經濟的重商主義（Mercantilism）政策，而當時也正是資本原始積累的重要時期。資產階級的力量通過原始積累不斷壯大，他們與封建主階級的矛盾也日益尖銳，并最終導致了資產階級革命的爆發。

在英國，資產階級革命的進程較為曲折。資產階級聯合法官、律師，利用無產階級的革命力量，同封建貴族展開了激烈的斗爭。在經歷了多個階段、多種形式的較量與妥協后，資本主義制度才得以確立。于是，國家的經濟政策開始由反映封建主階級利益的重商主義向代表資產階級利益的經濟自由主義過渡。但是，資產階級的力量雖然在總體上超過了封建主階級，卻不占優勢，社會生活中也保留了較多的封建殘余。所以這種過渡是漸進的，并非一開始就與重商主義對立。27

“從政治上和法律上實現自由經濟行政的前提是，建立經濟平等原則，給予經濟自由權和廢除重商主義經濟限制。”28因此，自由市場機制確立的漸進性必然在行政法上有所體現。當時，面對封建復辟的危險，資產階級不得不宣布立法權是國家的最高權力，要求立法權和司法權對行政權實行嚴格的控制，防止其干預經濟生活，從而逐步取消重商主義政策，為推行經濟自由創造條件。于是，控權法在英國產生了。并且，這種控權是實現階級分權，是資產階級運用統治權去控制封建主階級的統治權。既然行政法調整的是不同階級之間的權力控制關系，那它自然成了憲法的組成部分。并且，行政權是否需要完全由議會來決定，嚴格的司法審查又是控權的重要手段。“行政機關決定的給予私人的制裁，必須得到立法機關的授權，授權的方式是制定控制行政行為的規則”，而“法院在缺少具有引導作用的立法指令的情況下，就沒有可以用來衡量行政權力主張的標準。”29因此，成文法在英國行政法上扮演了重要的角色，司法審查程序也就成為行政法學的核心內容。

在法國，16、17世紀時也廣泛地推行了重商主義政策。但當時的封建堡壘仍很頑固，資本主義生產方式也遠遠落后。所以，社會歷史條件決定了資產階級還處于成長的過程中，沒有足夠的力量與封建主階級抗衡，革命的時機尚未成熟。但是，資產階級理論家們卻認識到，重商主義已經成為資本主義進一步成長的障礙。他們認為，政府對貿易自由的限制和干預是違反“自然秩序”的，行政職能在于保護私有制，而不在于干預經濟生活，重視農業和堅持經濟自由至為重要。30于是，適應新興資產階級的要求，國家經濟政策開始從重商主義向以重農主義（Physiocracy）過渡。不過，在英國，從重商主義向經濟自由主義的過渡發生在革命后，肅清封建殘余的過程中，是漸進式的。但在法國，這一過渡卻發生在革命前夜，并且經濟自由主義一開始就與重商主義斷然決裂，是在與后者尖銳對立的情況下產生的。

重農主義政策的推行促進了資本主義生產方式的進一步發展以及資產階級的壯大和成熟。這樣，資產階級與封建主階級的矛盾，與英國革命時相比更為尖銳，因而革命的方式只能是爆發式的武裝斗爭，并取得了徹底的勝利。這在經濟上就表現為，革命前后的經濟政策都反映了資產階級的利益，在限制政府干預的方面是一致的。因而，革命勝利后，資產階級無需論證資本主義社會相對于封建社會的優越性，也無需以經濟自由主義思想去否定重商主義的經濟主張，而只需討論如何鞏固和發展資本主義生產方式，以維護其階級統治。

自由市場機制確立的徹底性在法制上則表現為，司法機關在革命期間充當了封建頑固勢力的角色，革命勝利后，資產階級必然要通過憲法盡可能多地限制司法機關的權力，禁止其干預行政權。正如奧里烏（M.Hauriou）所說的，“革命時期的大會取消最高法院之后，毫不猶豫地確立了兩權之間的分離，行政權的獨立以及隨之而來的司法權的縮小。”31因而，行政法在法國是在基于行政權運行的需要而產生的。當時，憲法已經成為一個獨立的法律部門，調整行政機關與公民關系的行政法自然也就成了另一個部門。而且，行政法院的行政性、司法性和獨立性要求法學家們科學地界定行政法的調整范圍和原則，及其區別于私法的內在規律，即“對行政法院的管轄權有完全不同的思路”。32于是，行政法學也就必然要以行政權力為中心構建其理論體系，對行政法院活動的學理闡述便成為其核心內容。這樣，行政法在法國便成為了自律法和判例法，行政法學也以行政行為為核心內容。

（二）傳播過程：以經濟自由主義為媒介

在自由競爭資本主義時期，英、法兩國的行政法對兩大法系其它國家都產生了深遠的影響，而這一過程又是以經濟自由主義思想的廣泛傳播和自由市場機制的普遍確立為基礎的。

在英國，資產階級革命解放了生產力，也發展了生產力。到18世紀中葉，英國也已成為了工業國家。封建殘余茍延殘喘，復辟的危險也不存在了。盡管市場自由政策得到了廣泛的推行，但是經濟自由主義學說卻一直未能系統化。因而，資產階級需要新的思想武器，用以系統地批判行政權力對經濟生活的干預，從而徹底摧毀重商主義的思想和政策。這個任務被代表那個時代的經濟學家斯密（A.Smith）完成了。在1776年出版的《國民財富的性質和原因的研究》一書中，他系統地闡述了經濟自由主義的思想。

斯密認為，政府干預很可能會阻礙市場機制發揮作用，給經濟系統帶來扭曲，從而造成社會福利的損失。有了市場機制這只“看不見的手”，就不需要政府干預了。他主張“建立一個嚴正的司法行政機構”，把政府的活動限制在一定范圍之內，即政府應當保證發展生產、公平貿易和積累財富的外部環境，并且向社會提供那些私人所不能提供的公共產品（public goods）。33這一學說敏銳地反映了時代特征，成了英國資產階級銳利的思想武器，斯密因此也被譽為“工場手工業時期集大成的經濟學家”34.正如當代美國經濟學家薩繆爾森（P.A.Samuelson）在追憶斯密的理論時曾指出的，“封建制度以及政府對經濟生活的形形色色的干預，都土崩瓦解了，一個新的商業和制造業時代正在誕生。”35于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔當起社會“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國家的安定、社會安寧，維護私有財產權和契約自由。

“美國行政法是和政府與市場互動的歷史緊密地聯系在一起的。”36經濟自由主義思想的系統化不僅促進了英國行政法的成熟，也對美國早期行政法的發展產生了深遠的影響。在自由競爭資本主義時期，“美國行政法的特點是市場加法院，或者立法加法院，行政機關的作用不占主導地位。”37博登海默（E. Bodenheimer）亦指出：“十九世紀，美國政府的工作重點幾乎完全集中在那些旨在嚴格限制行政范圍的法律約束之上。……將行政限于無以復加的最小限度，在當時被認為是我們這個政體的根本原則。”38從而，英國的控權經驗成了美國的實踐。以后，英、美兩國的經驗又得到了其它英美法系國家的普遍推行。

在法國，行政法的主要任務仍被認為是劃分公共權力與私人活動之間的界限，并對超過這一界限的“越權行為”予以制裁。這種用以確定行政法院管轄權的“二元理論”不僅符合資產階級的利益，也與經濟自由主義思想一致，所以得到了進一步的發展，并被法學家拉菲利埃（E. Laferriere）和貝勒泰米（H. Berthelemy）等系統地加以概括和總結。法國素有“行政法母國”之稱。以上述理論為線索，法國的行政法傳統得到了德國和日本的全面繼承，其影響亦波及大陸法系的其它國家。39在隨后的幾十年里，兩大法系行政法的差異表現得淋漓盡致。

（三）理論發展：對行政權力與市場機制的重新認識

19世紀末20世紀初，資本主義創造出了比以往任何社會都要豐富的物質財富，資本主義生產方式開始由自由競爭發展為壟斷。私有制與生產社會化之間的矛盾充分暴露，資本主義國家先后經受了五次世界性經濟危機的打擊。同時，社會關系日趨復雜，社會形勢的變化也更趨迅速，但個人的生存能力卻受到社會的嚴重制約。就業、教育、交通以及環境等都成為嚴重的社會問題。工人的罷工運動此起彼伏，無產階級與資產階級的矛盾日益尖銳，這對資本主義來講都是嚴重的威脅。

資產階級要解決上述問題，不得不開始執行國家干預的政策。于是，經濟自由主義學說受到了挑戰，主張政府干預的一些“非正統”學說相繼產生。正如經濟學家熊彼特（J.A.Schumpeter）所指出的，“所有各國的經濟學界都是擁護同自由主義相反的趨勢的，而不是擁護依然占統治地位的自由主義趨勢。我們可以說，經濟學與自由主義的聯盟……已經瓦解了”，而“政治家們很少會喜歡一個不是維護自由貿易，就是沉迷于不切實際的自由主義派別。”40于是，這些學說成了政府制定政策的指導原則，行政權的作用范圍也就開始拓展。

行政權作用范圍的變化也使傳統的行政法理論與資本主義實踐發生了矛盾。在法國，社會連帶主義者狄驥（L. Duguit）以一個法學家的視角深刻地批判經濟自由主義。他說：“事實上，確實存在著這樣一些經濟學家，他們極其過時的研究結果表明，除了提供國防、外交與司法服務以外，國家不再負有其它職責，其它的一切活動都必須讓個人自己來進行安排。……對于這樣的種種理論而言，事實是勝于雄辯的；因為現代意識是拒絕接受它們的。現代意識有著其它的一些需要，例如，要求國家不再將教育看成是私人的事情，并且在物質領域要求國家來組織慈善工作。”41在此基礎上，他認為，公共服務是政府職能得以產生和存在的基礎。在他眼里，“公共服務”成了“政府干預”的代名詞。行政法是有關公共服務的法，其主要作用不在于確定“公共權力”的限度，而是使行政行為忠實于公共服務的目的；42行政行為也就成了“以公共服務為目的的個別性行為”。43總之，“公共服務的概念取代了主權的概念而成為行政法的基礎”，44它的提出引發了西方行政法理論的根本性變革。

在美國，社會現實和理論的發展，引起了行政權力兩個方面的變化：一方面，傳統的權力劃分原則逐步被打破。“典型的行政機構既享有立法權，也享有裁判權。……行政機關制定法令和執行裁判的權力，在重要性上至少可以和立法機關、審判機關行使的權力相比。”45另一方面，政府職能從消極行政向積極行政轉變，被傳統的行政法理論“凍結”的自由裁量權成了行政權的重要組成部分。

然而，英美法系國家的學者對行政權有著天然的畏懼和敵視。面對經濟學家凱恩斯（J.Keynes）提出政府干預主義后，行政權日益擴大，周期性經濟危機卻愈演愈烈的現實，新經濟自由主義應運而生。而且，隨著英美兩國經濟實力的增強，那里又成了新經濟自由主義的中心。經濟學家坎南（E.Cannan）和哈耶克（A.V.Hayek）等就是這一學說的代表。他們雖然不再因循古典經濟學把政府權力限制在最小限度，只充當社會“守夜人”角色的認識，但卻仍堅持市場規則是最穩定的，最適應于自我調節的制度，而政府干預只能為市場機制的形成和完善做一些外在的、輔助性的工作。46

新經濟自由主義的盛行，使得一度有所松動的“控權”觀念重新受到重視。當時，法國學者狄驥提出的“公務”觀念在英美法系國家也產生了深遠的影響，拉斯基（Laski）和龐德（R.Pound）等都接受了這一思想。為了在行政權力和市場機制之間尋找恰當的平衡，他們在強調行政法控權功能的同時，對其理解已與傳統觀念有著相當的分歧。即行政權一方面是維護和發展公共利益之必需，其作用范圍應隨公共利益范圍的擴大而擴大。同時，面對日益復雜化、專業化和多樣化的行政事務，還有必要賦予行政主體以自由裁量權。但是，如果對其不加以規范和控制，權力就會被濫用，侵害個人利益和公共利益。因此，對行政權不僅要控制，而且還要保障，控制行政權應當是控制其運作過程。47從此，行政程序成了英美法系國家行政法的重要組成部分，并最終導致了美國《聯邦行政程序法》和英國《仲裁法庭及調查法》的頒布，程序法和成文法作為行政法的特征也愈為鮮明。

至此，兩大法系的行政法實現了在邏輯起點——社會連帶關系，目的或功能——服務，以及價值評判標準——公共利益等方面的一致。

三、趨 勢：從觀念到制度的趨同

第二次世界大戰以后，普遍奉行政府干預主義的西方各個工業發達國家經濟穩定增長，都沒有遭遇到較嚴重的經濟危機。但是，20世紀70年代以后，西方各國的經濟卻遇到了麻煩——“滯脹”（stagflation）現象，即高失業與高通貨膨脹并存。對此，政府干預主義既不能在理論上給以解釋，又不能提出有效對策。于是，政府干預主義在困惑中不斷修正，并在與經濟自由主義的對話中實現了融合。這反映了西方國家正在加深對客觀規律的認識，探尋行政權力與市場機制的均衡點，整個資本主義也“幾乎在不知不覺中，演變成保持公私兩個方面主動性和控制權的混合經濟”。48由此，西方國家進入了經濟理論和政策的“微調”時代。而在行政法上，“走出這個迷宮的唯一可以設想的路徑似乎是建構一種新的、綜合的政府和法律理論”49，“行政法的功能定位必須加以調整”50.于是，兩大法系行政法也表現出了應有的適應性和靈活性。

（一）理論的重構

第一，行政權作用范圍的有限縮小。學者們認為，在現代社會，政府并不是唯一的“公共體”，“公共產品”還可以由其它公共體——社會自治組織提供。這是因為，非政府的社會公共體行使公共權力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、低效率和濫用權力等。而且由于它更貼近公眾，公眾可以更直接地參與其運作和更直接地對之進行監督。此外，學者們也認為，過分強調為公眾提供全方位的“生存照顧”會使人的生存能力和創造能力退化；行政權的過度延伸不僅不會使公共利益進一步擴大，而且還會產生抵銷作用。51為此，杜維格（G.Dürig）和哈曼（H.Hamann）等西方學者又提出應該重新重視市場機制的激勵作用，只有“當個人之力無法達到照顧自己時，國家公權力才介入之。”52受他們的影響下，德國行政法上的“輔助性理論”，日本行政法上的“補充性原則”和“禁止過剩給付原則”等，都成為了影響行政權作用范圍的重要觀念。53

于是，西方國家紛紛對行政權重新估價，放松政府管制而加大市場調節的力度。但是，學者們并不認為這是“行政國”的終結。他們認為，“管制的歷史是不斷變換政府行為的重點和焦點的動態過程。隨著政策目標的變化，管制制度及應受到管制的市場也會發生變化。管制通常是對經濟事件或市場失靈感應的特殊回應。”54因此，行政權只有在市場調節無效時才被運用。

此外，學者們還認為，“尚沒有強有力的證據表明私有制企業比公有制企業內在地更具有效率。……而比所有制重要性更值得注意的證據是，競爭對促進高效率的作用。”55所以，西方國家也注意將一些政府壟斷項目轉到市場競爭領域，或者引入市場機制到公共領域。例如鼓勵社區發展公益事業，在基礎設施建設領域推行政府特許權投資方式（BOT）等。這也驗證了哈耶克（A. V. Hayek）的斷言，即“政府在為人們提供任何一種服務方面都不享有排他性權力，因而也不得在有可能通過市場提供服務的情形下阻止其它機構提供與之同樣的服務，盡管這些服務在過去也許不可能由市場提供。”56于是，國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用便構成了維護、分配和發展公共利益的多元力量結構。57

第二，行政強制的弱化。西方學者認為，行政行為既然是一種服務，在公共利益能夠實現的情況下，也可以不運用強制性的手段，而運用一些非正式、非強制的手段來服務。觀念上的變化在行政法上便反映為：一些新的行政作用形式或者原來不甚重要的行政作用形式，如行政合同、行政指導、行政規劃、行政給付和行政私法等，已經或者將在行政中發揮新的或者更重要的作用。這些行政作用形式中既包含了行政主體的意思表示，又體現了相對人的意志；既具有行政權力的因素，又體現了市場自由的精神。它們所具有的應急性、簡便性、溫和性以及實效性等特點，也正是現代市場經濟發展的要求。58

第三，實質行政法觀念的深入。19世紀的法治是形式法治，依法行政要求行政主體的一舉一動都應符合法律的規定，而不論實質如何。正如狄驥所說的，“在以前，如果一種行政行為是由具備相應資格的政府官員按照法律規定的條件和程序作出的，它就會在訴訟中立于不敗之地，而不管其動機和目的是什么。”20世紀的行政法是實質行政法，強調行政主體為相對人真正地提供服務。“任何行政行為的價值都是它所預期的目標，并且這一目標只能與公共服務相關。”“行政法院可以考察某種行政行為所追求的目的。而且，它可以以這種行為所試圖達到的目的違背了法律在其授權規定中要求行政機構追求的目的為由而宣布它無效，哪怕這種行為在形式上完全合法。”59

然而，20世紀70年代以前的實質法治卻僅僅停留在觀念上。現在，實質法治實現了向制度的全面滲透：只要行政行為實質上合法，對形式上或程序上的瑕疵可予以補正，對某些內容上的瑕疵可予以轉換，而毋需撤銷該行為，或宣告其無效；依法行政僅具有消極意義，即只要在法定的范圍內行政主體可以自由決定。并且，對行政法規范的理解和解釋，不能拘泥于文字，而要探求立法意圖，以便在立法中形成的帶有指導性的原則得以實施。60

第四，行政程序法治理念的增強。學者們普遍認為，新時期的行政法治不僅應重視服務的結果或已發生法律效力的行政行為，而且還應強調行政程序，即服務與合作的過程。通過行政程序，擴大行政民主，調動相對人對服務的參與，增進行政主體與相對人之間的溝通和信任，使行政主體的意思表示融合相對人的意志，使行政行為具有公正性、效率性、準確性和可接受性，以避免行政權的濫用，行政主體與相對人之間因對抗而致使公共利益遭受損失。而行政強制的弱化、實質行政法觀念的深入以及行政程序法治理念的增強，都必然會促使行政效率提高，公共利益的實現。61為此，開始于20世紀四、五十年代的行政程序法典化浪潮一直到八十年代以后仍然方興未艾。62

（二）制度的趨同

如前所述，兩大法系的行政法已經實現了在邏輯起點——社會連帶關系，行政法的目的或功能——服務，以及行政法的價值評判標準——公共利益等方面的一致。但是，這種一致畢竟僅僅是觀念層面上的。當今，受經濟國際化和世界經濟一體化的影響，兩大法系的行政法實現了第二次的碰撞和對接63，觀念上的趨同也更多地體現在具體的理論層面和制度建設上。

第一，行政主體范圍的拓寬。以前，行政法對行政主體主要是從形式意義上來界定的，即主要指行政機關。現在，行政法對行政主體則是從實質意義上來界定的，即指一切享有和行使行政權的組織。也就是說，行政主體除行政機關外，還包括非行政機關的社會公共組織。例如，許多英美法系國家的學者在討論正當法律程序原則時，都將公立學校、會計師協會和律師協會等視為行使公權力的行政主體。美國著名行政法學家施瓦茨（B.Schwartz）就曾指出：“根據正當程序要求，在學生因其不軌行為而被公立學校開除以前，必須給其通知并給其受審訊的機會。……法院一致確認，正當程序條款適用于公立學校作出的開除學生的決定。”64在大陸法系國家，不僅行政法學著作充分地關注行政機關以外的公法人行政，而且司法實踐對傳統的特別權力關系理論也作出了限制。65

第二，相對人范圍的擴展。在以前，行政法關系的主體只有行政主體和行政行為的直接相對人。一個行政行為如果涉及第三人的權利義務，那也只能構成第三人的“反射利益”，該第三人并不能參加到行政法關系中來，只能與直接相對人形成民事法律關系。但是，在當代行政法中，第三人具有的權利義務也得到了保護。這是因為，行政行為對第三人權利義務的影響，是其作用結果。盡管這種結果可能是間接的，但卻對第三人有約束力。雖然該第三人可以謀求私法保護，但根據公法優先原則和行政行為公定力原理，在推翻該行為之前，這種私法保護無法實現。只有第三人參加到行政法關系中來，才能從行政法上保護其權利，也才能在私法上實現對直接相對人與第三人間民事權利義務關系的保護。因此，行政法關系中的相對人不僅包括直接相對人，還包括行政第三人。66

相對人范圍的擴展，在行政法上最集中的表現便是行政訴訟原告資格的放寬。正如施瓦茨所說的那樣，“行政法的任何方面都沒有有關原告資格方面的法律變化迅速。在最近幾年中，原告資格的欄桿大大降低了。在過去的十年中，過去通行的嚴格限制原告資格的觀念讓位了，代之而起的是正在發展中的觀念日益頻繁地打開了司法復審行政行為的大門。”67而在價值取向上，“上述發展過程已經超出了單純的拓展參與權利和起訴權利，形成了傳統模式的一個根本性變革。行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表。”68

第三，行政法關系內容的豐富。現在，因行政事實行為而引起的關系也被納入到行政法關系的范圍中來。學者們認為，行政行為不僅可以是法律上的服務，還可以是一種事實上的服務，如協商、咨詢以及公共設施的建設等。這些事實行為并沒有直接產生某種法律效果，形式上也沒有形成行政法上的權利義務關系，但卻具有這種關系的實質，或者能夠通過一定的結果或法律事實間接地產生一定的法律效果。在這種情況下，相對人便有請求司法保護的權利，即訴權。同時，行政法治不僅是結果法治，還更應注重行政權的運作過程，是一種過程法治。行政事實行為導致上述結果的可能性，也要求它受行政法的支配。69

此外，因行政私法行為而引起的關系同樣被納入到行政法關系的范圍中來。傳統理論認為，行政機關有著雙重身份：在行使行政權，實施行政行為時是行政主體，形成的關系是行政法上的權利義務關系；在以機關法人等的身份，非行使行政權而實施民事行為時所形成的關系卻是民法上的權利義務關系。然而，當代的西方學者卻對此提出了批評。他們認為，將一個組織分裂為兩種不同性質的法律人格是不合邏輯的；既然行政行為在本質上是一種服務行為，就不應該再將其局限于具有強制性的公權行為；況且，行政機關的特殊地位又常常使得“非公權行為”具有事實上的壟斷性和“強制性”，從而難以受到私法的有效約束。如果不將其置于行政法的約束之下，就沒有法治可言。因此，這種“非公權行為”引起的權利義務關系，也應被認定為行政法上的權利義務關系。70“規范行政法律關系的法理，要對應實定法探究各種法律關系的個別而具體的性質，而不應該事前當然地劃分公法關系或私法關系。”71

第四，行政法學研究范圍的趨同。社會現實使得學者們感到，行政法學局限于對行政組織、行政行為以及行政救濟或者行政程序的研究是遠遠不夠的；行政法規范以外的內容，如政府管制，包括管制的實質、管制活動的范圍，以及管制的價值評價標準等問題都是同樣重要的。這是因為，在當代社會，政府管制已經覆蓋了所有的社會生活領域。政府管制活動不僅具有法律意義，更具有社會經濟意義；它不僅是一個劃分權力以及行使權力的過程，而且還是一個對社會進行調控，實現行政效率的過程。于是，經濟學理論，特別是公共選擇理論、布坎南（Buchanan）的國家理論以及新制度經濟學等，被廣泛地運用到對政府管制的分析中來。72有關管制與放松管制的形式、有效性以及“成本——效益分析”等問題正逐漸成為行政法學嶄新的研究領域。除此之外，隨著經濟全球化和一體化進程的深入，超國家的政治實體，如歐洲聯盟、世界貿易組織等的出現，國際組織的行政、國際法的國內適用和國際行政合作等問題也都應引起行政法學者的關注。73

總之，行政法的歷史就是行政權力與市場機制互動的歷史。在大陸法系國家，行政法是自律法、獨立的部門法，在形式上主要表現為判例法，行政法學以行政行為為核心；在英美法系國家，行政法則是控權法、隸屬于憲法的法律部門，成文法是其重要的形式特征，行政法學重點關注行政程序。資產階級革命后，自由市場機制在英、法兩國確立過程的差異性，決定了兩國行政法的上述特點。經濟自由主義思想的傳播，又促成了兩國經驗的推廣。壟斷資本主義時期，在政府干預主義與新經濟自由主義的影響下，兩大法系行政法在邏輯起點、功能以及價值評判標準等方面取得了一致。20世紀70年代以來，經濟現實和理論政策的調整又實現了兩大法系行政法從觀念到制度的趨同。

當然，兩大法系行政法畢竟植根于不同的法律傳統。雖然這些傳統正趨于融合，但是“由于不同法律制度的差異，一些重大的差別將會永遠存在下去”。74然而，“比較不同的制度，也能提供一個學習本國制度的機會。然重點不應放在最后是否造成改變，而應在于對共同經驗之理性分析。”75本文的寫作也意在如此。