前言

商會組織的出現由來已久，在我國近代也曾經得到過較好的發展，其地位和作用在立法上得到很好的體現。 [1] [1]新中國成立后，實行計劃經濟，1953年成立的工商業聯合會成為全國性的商會組織。在中國深化市場經濟改革和加入WTO后，商會和各種行業協會得到蓬勃發展。然而，由于立法的缺失，我國的商會和行業協會以各種形式存在，管理十分混亂，其設立、性質、法律地位、權責和運作均得不到法律的有效保障，難以發揮其應有的作用。因此，商會法的出臺就顯得十分必要。而立法的基礎又在于確立其基本原則。本文嘗試借鑒國外的立法經驗并且結合中國的實際國情，探討我國商會法的基本原則。我國理論上和地方立法都沒有對商會有統一的認識。本文所談的商會是指是一個以商人為其會員，以維護會員利益和促進工商業繁榮為宗旨的法人。這里的商人指的是進行商業經濟活動的經營者和生產者，包括自然人和法人。這樣定義的好處就是可以把狹義的商會以及同行協會都包含在內，又可以將手工業者、自由職業者以及農民的行會區分開來。 [2] [2]

一、 多元化原則

商會的多元化，指商會可以由不同的主體來設立，同一行業和同一地區可以存在多個同性質的商會，商會的管轄范圍和層次多樣化。從世界各國的立法實踐來看，多元化的商會是商會法的發展趨勢。以英美法系為代表的國家，商會的設立大多是根據市場的需求，由私人設立，準入條件寬松，同一地區可以存在多個商會。以德國和法國為代表的大陸法系國家，商會大多由政府設立，商會是公法人，甚至履行政府的某些權力。以法國為例，法國《商法典》第L711條第2款規定“商會是政府部門中代表各自轄區內工商界利益的機構。”商會是法國行政部門的一部分，但具有獨立的法律人格。 [3] [3]《商法典》第R711-1條規定“每個省至少設立一個商會，根據實際需要，商會可以管轄幾個省。”除了省級商會，法國還設立了區域級商會和全國商會大會，而省級商會又可以申請成立聯合會。 [4] [4] 可見，就算在這種只能由政府設立商會的國家，也允許一個省存在多個商會，而且還存在多層次的商會。在日本韓國亞洲國家里，政府設立的商會與民間設立的商會并存，在這種混合機制的社會里，同一地區的商會并存并沒有受到法律的禁止。

我國目前的情況是長期實行“一地一業一會”的做法，造成這一狀況的主要原因在于我國《社會團體登記管理條例》第十三條規定：“在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的，登記管理機關不予批準籌備。”然而，隨著改革開放的不斷深化，市場經濟的不斷發展，“一地一業一會”的原則完全不符合我國商會發展的現實要求。官方設立的商會，由于過度行政化和官僚化，難以發揮其應有的作用，因此民間出現大量由私人設立的商會，這些商會由于不能登記，只能變相掛靠全國工商聯或者港澳等地商會，作為其分支機構在國內開展活動。制度上的缺失，客觀上妨礙了民間商會的健康發展，也不利于國家對這些商會的有效監管。實施“一地一業多會”，是我國商會發展的客觀要求。況且商會的多元化，能促進商會間的合作和競爭，促進商會的制度優化改革，保障企業享受高效優質的服務。

二、自愿性原則

從國外立法來看，自愿性原則并非是所有國家所采取的統一做法。大陸法系的國家有著強制入會的傳統，而英美國家則是自由入會。 [5] [5] 由于英美國家的商會帶著強烈的民辦色彩，政府幾乎不干涉商會的運作，商會與會員之間形成互益性關系，商會間的競爭激烈，自由入會和退會是理所當然的。相反，法國《商法典》關于商會的規定中，雖然沒有明文規定企業必須入會，但是從其中的條文來看，只要做了工商登記的商人，均能享受商會提供的服務和參與商會的管理，卻沒有繳納會費的義務。商會作為政府行政部門，其財政大部分來自于政府，而政府又通過一種叫做“職業稅”（taxe professionnelle）來支付。由此可見，法國的商會并非會員制，而類似于政府的公共服務部門，不直接收取會員費。德國的入會制類似于法國，根據德國《商會法》第六條規定，凡是繳納工商稅，在當地生產經營的人均是會員。可見，形成這兩種不同做法的原因在于，商會的設立主體不同以及會員費的繳納方式不一樣。對于以稅收作為資金來源的商會，管轄區內的商人不再繳納會員費，卻享有會員的權利，這種法律推定的會員制，實際上契約論下稅收公共服務的產物。

就我國目前商會走向多元化的趨勢來看，德國法國的強制性做法是不可取的。首先他們的商會是以單一的設立主體為基礎，以強大的稅收財政支出為依托的，我國同一地區和行業的商會林立，設立主體不一，不可能都靠國家財政來維持運行，如果以會員費的方式養會，強制入會的做法會給企業帶來十分沉重的負擔。其次“自由入會退會”與“一地一業多會”是實現商會多元化的兩個基本條件，兩者相輔相成，缺一不可。只有存在“一地一業多會”，商人才有選擇商會的余地；只有“自由入會退會”，多會存在才會變得有意義。如果入會強制性義務，多會存不會給會員帶來任何好處，反而變成了負擔。會員重復繳費，卻得不到相應的服務。強制性的入會，會使得商會不思進取，無法提高服務的質量。最后，就我國實踐來看，民間的商會進退顯然是自愿性的，而官方創立的商會，如中國國際商會和商務部下屬的七大進出口商會也沒有強制企業入會。可見，自愿性原則得到實踐的支持。

三、 自治性原則

商會的自治性，指的是商會具有獨立的法律人格，有自主的自治機構，自主制定內部規章制度，不受政府的非法干涉。商會的自治性是世界各國商會法的一條重要的基本原則。首先，商會在法律地位為法人，基本上是世界各國的通行規定。 [6] [6] 商會的法人人格意味著商會能以自己的名義開展活動，有獨立的意思形成機構和治理機構。在英美國家，商會作為私人法人存在，有獨立的財政收入和人事調動權利，幾乎不受政府的干涉。除非商會作出了限制競爭或者不正當競爭的行為，政府才以法律程序介入。如美國的“硬木生產商協會案”、“楓木地板制造商協會案”、“聯合媒體協會抵制交易案”。 [7] [7] 在法國，盡管商會由政府設立并且作為政府部門，有用一定的行政權力，但是不管是在法律上還是在理論界，一致被認為是公法人。 [8] [8] 盡管法國商會的一半以上的資金來自于政府，商會每年要通過預算報給政府主管部門批準，但是商會依然擁有多種收入渠道，比如通過承建大型基礎設施和商場等。 [9] [9] 大陸法系的歐洲商會，雖然大多都以政府財政支出為基礎，但都實現了經費來源的多樣化 [10] [10]，以防止對政府的過度依賴以及政府的不正當干涉。最后，商會具有獨立的人事權，充分保障了商會的獨立自治性。這一點在英美國家里，發揮點淋漓盡致，在德法等大陸法系國家里，也有所體現。比如，法國商會將成員分為當選成員和合作成員，這些成員從當地企業中選舉產生。合作成員對決議有參議和建議的權利，而當選成員則具有決定權。 [11] [11]

目前，我國存在三類商會：一類是政府設立的具有行政職能的商會，一類是半官方性質的商會，一類是民間自發的由自然人或法人設立的商會。對于最后一類商會，由于“一地一業一會”潛規則的限制，大多都沒有經過民政部門登記，不具法人資格。因此，要實現商會的自治性，必須同過立法來方便商會獲得法人資格。另一方面，商會通過登記來獲得法人資格，也有利于國家對商會的管理，防止非法商會和真空狀態的存在。

對于民辦的商會，在經費來源和人事調動上，具有較高的獨立性，相反對于前兩種商會，不管是在經費來源還是人事調動上，都對政府有很高的依賴性。因此，在立法上應該注重如何區分政府行政權利和商會的內部管理權，保障企業會員充分參與到商會的管理中，實現經費來源的多樣化，以減少商會對政府的高度依賴。事實上，強調商會的自治性并非完全割裂商會與政府的關系。商會作為政府與商人的紐帶，是商人與政府溝通的平臺，商會面對商人具有天然的親和力。借鑒國外的經驗，政府可以將某些行政權委托給商會行使，比如原產地證明，商業慣例的制定等。

四、非營利性原則

商會的宗旨在于維護會員的合法權益，調解會員之間的糾紛，加強會員間以會員與政府的合作，實現工商業的繁榮。維持商會的非營利性，對于實現商會的宗旨和價值至關重要。如果商會像公司一樣以盈利為目的，必然與會員產生利益交叉和沖突，無法起到商會應有的作用。

行業協會的非營利性并非指行業協會完全不營利（事實上行業協會的活動中有很多都是帶有一定商業性質并可能產生利潤的），它只是不得將獲得的利潤和收入分配給成員，不以追求利潤最大化為目的。 [12] [12] 在各國立法上，一般區別對待與商會宗旨有關的商業活動和與宗旨無關的商業活動。對于不相關的商業活動，法律一般是嚴格禁止實施的。即使某些情況下允許行業協會從事一些該種類的活動，也會在該活動收入占協會總收入的比例等方面做出很多限制性的規定。而對于相關的商業活動而言，其法律規制雖然較之前者要寬松一些，但是在收入的最終目的等方面仍然是給予高度關注的。日本《工商會議所法》第四條規定：“工商會議所不得以營利為目的。”但是根據日本后來的立法，商會在某些情況下進行有限的營利性活動。 [13] [13]在美國，如果商會進行與宗旨無實質相關的營利性活動，那么該項收入就不能享受免稅。 [14] [14] 法國《商法典》第L711-4條則允許商會進行基礎設施、商場和倉庫進行建設和管理，卻沒有規定其收入的用途和分配。由此可見，各國在限制商會的營利性行為時，都具有自身的特點。 我國目前尚未對商會的營利性行為明文禁止，我認為應該借鑒各國的通行做法，原則上禁止商會進行與宗旨無關的營利性活動，禁止將其收入向會員做分配。在法律后果上，可以通過合同無效、行政處罰和不予以免稅等方法來制裁這種營利性活動。同時，法律應該明確與宗旨無關的盈利性活動的認定標準以及善意的第三人是否可以提出抗辯，以保證交易的安全。

總結：

我國商會立法和理論研究尚處于初級階段，遠不能滿足目前商會的發展需求。因此，有必要向國外吸取先進的立法和實踐經驗，特別是在法律原則上。因為這些法律原則都是經過長期的實踐并且得到許多國家的驗證得出來的，極具借鑒價值。我們在借鑒他們的立法實踐的同時，也應該注意到各國由于歷史文化經濟政治等方面的差異，商會法的體系、原則和細則均有所不同。因此，我們更應該立足于我國的基本國情，制定一部有中國特色的商會法。

注釋:

[1] 1903年清政府頒布的《奏定商會簡明章程二十六條》，1914年北洋政府頒布的《商會法》，1929年南京國民政府頒布新的《商會法》

[2] 事實上，法國對工商會（Le réseau des chambres de commerce et d’industrie）、工匠行會（chambre de métiers et d’artisanat）和農業行會（chambre d’agriculture）分別對待。分別見法國《商法典》第七編第一章，2004-1164號政令，城市規劃法L121-4條。

[3] G.Durand：<<établissement public économique >> ，JCP1995.I.3877 法國理論界將公法人稱之為“établissement public ”，盡管在新修訂的商會法里，不再明確規定區域性商會具有法人資格，但理論界一直認為這種根據政令（décret）設立的商會是公法人（étabilssement public）。

[4] 見法國《商法典》第七編第一章

[5]江平、陳曉軍：《我國商會法的基本原則及立法模式選擇》http://www.docin.com/p-34304310.html 2010年6月8日訪

[6] 周瑋：《行業協會若干法律問題比較研究》http://www.chinalawedu.com/news/2005/6/li3823233639726500210032.html 2010年6月9日訪問

[7]王長賦：《美國和歐盟反壟斷法關于行業協會立法和執法借鑒》，《中國工商管理研究》2004第1期

[8] 見注釋3

[9] 詳見法國《商法典》第七章關于商會財政預算部分。

[10] 見注釋6

[11] 參見法國《商法典》第七章關于商會、區域商會和全國商會大會的成員產生方式和權限。

[12] 見注釋6

[13]根據 1996年9月20日通過的《建立和指導非營利團體管理的標準》，公益團體可以進行營利性活動，但必須符合下列條件：（1）商業活動所得利潤不應超過總收入的一半。（2）該營利活動不能有損組織的社會信譽。（3）該營利活動獲得的超過正常管理活動費用的收入必須用于公益活動。（4）營利性活動不可妨礙公益活動。

[14] 鄭國安：《國外非營利組織法律法規概要》，機械工業出版社2000年版，第74頁