【提要】西治產生的深層根源在于其國家與市民的分離和互動，即在國家重建和市民 社會自由化運動過程中，權力和權利的界分與沖突導致了秩序的生成，而市民社會精神 的張揚則推動了法律形式化運動。在走向法治的進程中，由于國家和市民社會關系的潛 在差異，出現了“社會優位型”和“國家優位型”兩種法治模式，但隨著全球化進程的加快 與“國家社會化”和“社會國家化”的新變化，西方法治也由分殊走向了趨同，并出現了法 律傳統的危機和超越傾向。要走向法治，就必須重構國家和社會關系，確立多元社會權 利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應與契合。

【摘 要 題】法治講臺

【摘要】 deep source of western rule by law lies in the separation of country withdemagogic society and interactive development，that is in the course of country r e -construction and demagogic social independence movement，the demarcation and con flict of power with right give rise to the production of legal order，but the adv ocating of townspeople social spirit promotes the legal formalization movement.I n the course of pursuit of the modern rule by law，two kinds of rule by law mode s appeared due to the potential disparity of social relation between country andtownspeople.But with the speeding up of globalization progress，the western ruleby law has changed from disparity to commonness and the crisis of legal traditi on and overstep inclination appear.If China wants to step into rule by law，it isnecessary to re-construct the relation between country and society，establish th e power basis of pluralistic society，and realize the integration of rule by lawand demagogic society rational rule order.

【關 鍵 詞】國家/市民社會/法治/Country/Demagogic Society/Rule by Law

【正 文】

法治是近代西方的產物，但同時它也是全人類的文明成就。關注并探尋西方法治產生的深 層根源及其發展變化和面臨的挑戰，對推進中國法治進程具有重大意義。

一、國家與市民社會的分離和互動發展：西方法治產生的深層歷史根源

在西方法律史家那里，無論是注重教皇革命的力量，還是注重資產階級興起的作用，亦或 是強調多元集團與法的結合，都不得不以西歐11世紀史實為起點，至少也要追溯中世紀 西歐歷史的多元性。[10][16][11]這表明，近代法治的歷史根源在于中世紀西歐的“獨特性 ”。

眾所周知，中世紀開始后形成了一種多元權力景觀，進而造成了特有的權力均勢與張力。[ 1] (P22—23)首先，王權需要教權的支持和正名，教權則需要王權的封賜和保護，同時，王權 和教權又在為爭奪社會統治權而斗爭。尤其是教權窺伺王權，以至后來以“雙劍論”和教權 至 上思想，凌架于王權之上，并在11世紀格里高利七世和德王亨利四世之間的“主教職權之 爭”中達到高峰。其次，以契約為基礎的封君封臣制，相互有忠誠和保護的權利義務，但同 時，封君總是憑其優勢地位，想方設法鞏固和擴大其王權，并加強對封臣貴族的控制。而封 臣貴族總是竭力維護自己的傳統權力和契約權利。這種斗爭是中世紀一幕重頭戲，并促進 了 代議制的產生和發展。[2](P438)再次，教權與貴族權在利益沖突和權力分割中，既有合作 也有對立，即有時二者聯合起來反對王權，有時其中一方與王權聯合起來反對另一方。[3]（第四章）可見，這種多元權力的斗爭與妥協造成了一種特有的均勢與張力，普遍爭取特權的 斗爭不僅使特權本身受到了消解，[4]而且導致“一切政府都是建立在契約基礎上的”，并 “反對絕對權威”，[5](P10)從而抑制了專權的滋長?！凹热徽l也不能消滅誰，那就必須讓 各色各樣的原則一起存在——他們應該在他們之間訂立某種協定。大家都同意各自去進行可 以屬于自己的那部分發展。在別處，當某一個原則占優勢產生了暴政時，在歐洲，自由已成 為文明因素多樣性的結果，已成為它們經常所處的斗爭狀態的結果?！盵1](P24)正是這一特 有的多元權力土壤，為城市興起及城市自治權的發展創造了優越條件，從而提供了城市市民 社會生長的良好空間。而“作為一個自由的、自治的市民社會的城市，是中世紀歐洲的一個 新的和社會有機體”，[6](P427)其重要性不僅是上的，而其關鍵則“在于取得了 政治權利”。[7](P35)因此，中世紀歐洲城市發展的歷史是一部權利斗爭史，也是一部城市 文明的擴張史。它“作為特殊的權力中心加入到中央政權、地方領導與居民之間政治力量的 角逐之中”，“正是這種角逐推動著新興的封建國家的向前發展”。[8](P106)即從個人君 主制到民族君主國，從城市市民社會到近代市民社會，并在憲政歷史過程中，形成國家和市 民社會的分離與對立。[9]這樣，屬于歐洲舊社會的一切因素和特點就轉化為兩大事實：自 由探索和中央集權?！耙粋€表示精神領域里推翻了絕對權力，另一個卻是絕對權力在世俗社 會中的勝利。”[1](P203)然而，這種中央集權的勝利是比較脆弱的，因為一旦以新興資產 階 級為主角的、日益自由化的近代市民社會，發覺王國悖離公共秩序、普遍公道和共同利益 護衛的承諾，就會起來反抗甚至摧毀它，何況王權集權化進程是與市民社會自由追求進程相 伴的。因此，就展開了兩個取向共生共進的歷史運動，即一個是市民社會力圖使國家權力復 歸其公共權力的本來面目，一個是面對公共權力的濫用和擴張而維護和保障其自由權利。正 是 在這種權力與權利的界分與沖突中，確立了近代法治精神與原則。

（一）人民主權對公共權力的契約性復歸和統治合法性的確立。在西歐的傳統結構中， 議會與王權占據十分重要的地位。但是，議會總體上仍是受控于王權的，尤其是在16—17世 紀的專制主義。然而，從12世紀起，就已經有“對于踐踏的人，法律應當拿起武器 反對他，對于努力使公共權力形同虛設的人，公共權力將狂猛地反對他”的主張。[10] (P343)在等級會議不斷制度化并向議會轉化的過程中，“等級之間及等級與王權的競爭鼓勵 人們制定一種更為明確、更為公開的法律，以此規定各個等級的權利和義務。對各方來說， 日益重要的是確認王室權威終止的領域及超政治的基本法開始發揮約束力的領域。如果國家 尚無規定這些限定，各方應制定一個契約，用以確定全國性政府的結構及其限度。”[1 ](P153)隨著近代商品的迅速，市民社會力量日益增長，新貴族和市民階級演變為 新興資產階級并成為議會的主角，他們通過持續的議會斗爭來爭取其自由民主權利，最終在 啟蒙運動的推動下，爆發了開啟新紀元的資產階級市民社會革命。這樣，在民主契約的價值 原則下確立了人民主權，使國家權力在形式上恢復其公共屬性，并服從和服務于市民社會的 私人利益和私人權利的需要，國家權力合法性也由上帝神諭而移至民眾手中，這就“結束了 人類分成統治者和被統治者是由神注定的這種觀念。人們不再認為政治高于人民，也不再認 為人民在政府之下”，而把參與政治“看作是自己固有的權利”。[12](P322)而代表市民社 會要求的議會，則“從主要為發現法律而存在的機構發展為創制法律的機構，”[13](P236) 而 且，“人民應受法律的統治；判決只有憑借對濫用權力負有責任的這樣一些法律來實施， 在此，這些被進一步解釋成，一切涉及到這個國家所有自由人們的生活、自由和財產的訴訟 ，均應以該國家的法律為依據；議會不應該干涉正常的行政管理或是法律的執行，因為法律 只是權力的原則部分，正如以往的議會一樣，議會的職能是規定人民的自由以反對政府的專 斷?！盵13](P253)因此，這就要求國家權力服從法律，依法行事，以確保其來源和運行的合 法性，使“國王和人民都受為人所知的法律的管制?！盵14](P30)這樣，法律就由上帝理性 轉化為對自由、平等、人權和正義的追求，并具有了普遍有效性，法的統治、法律至上的治 國精神與原則也就得以逐步確立。

（二）市民社會權利主張、公權力分立制約對良法之治的訴求?；謴凸珯嗔Φ谋緛砻婺?，只 是市民社會要求國家權力服從服務于市民社會權利的基礎和前提，它只解決了公權力的性質 。要有效控制權力的擴張性和腐化性，還必須以社會權利對公權力的范圍進行厘定，并 對公權力進行分立和規制。因此，近代西歐議會斗爭與革命的另一向度，則是市民社會的多 元權利主張、保障和公權力的分立制約。早在15世紀的文藝復興城市，人們就已經能夠通過 教堂、市政廳及集市廣場等建筑布局，“分辨出司法行政權、宗教和經濟權的存在”。[15] (P2)隨著城市和商業的進一步發展，新貴族和市民階級逐漸成為議會中舉足輕重的力量，他 們“在保持和獲得其擺脫君主及其官僚助手的獨立性方面的成功”，對法律秩序的問世具有 “決定性意義”。[11](P63)在議會與王權的斗爭中，他們主張和捍衛其自由及財產權利。 尤其在英國，“每當問題涉及捍衛私人權益、家庭或公民的利益時，也就是說個人的自由權 時，下議院就堅韌不拔地去完成職責，從而建立起許多構成英國憲法基礎的原則。”（注：下議院從產生時起，就以中小貴族和市民為主體，后來逐漸為新興資產階級所控制，成 為近代市民社會權利和利益要求的代表。參見[1](P206)。）1610 年下議院著名的請愿就鄭重宣稱：在英國臣民的所有傳統權利中，“沒有一項權利比這項權 利賦予他們更寶貴及更有價值的東西，[即]以確定無疑的法律統治為指南，并由被其支配、 而不是受那種不確定的、專斷的統治形式支配。因為，前者給予下議院領袖及其議員們以本 該 屬于他們的權利。……正是從這一根據中產生了這個王國的人民無可置疑的權利，除了由 這個國家的普通法或是議員們共同投票贊成的規章規定的懲罰之外，他們不受任何擴大到他 們的生活、他們的土地、他們的身體或他們的財產上的其他任何懲罰。”[13](P249)同時， 律師與新興資產階級結盟，開始對英國法律意識形態加以改造，“其目的是在于剝奪君主特 權、限制政府職權使之充當經濟自由和政治自由的保護者”。[16](P249)以維護市民社會自 由自主權利，并置國家權力于市民社會權利之下。隨之而來的，受洛克、孟德斯鳩、盧梭、 潘恩等人思想理論所鼓舞的17—18世紀英美法資產階級市民社會革命，確立了議會主權地位 ，頒布了一系列重要的權利法案（注：西方史家指出，英國光榮革命“維護了議會政府的原則，維護了法治，乃至維護了反對 暴政的造反權利”。[7](230)它成為了資產階級市民社會革命中權利要求和權利斗爭的先鋒 與布道者。），并進一步在使所有世俗權力當局服從人民意志之后，又 在人民意志周圍設下一些限制，使議會立法權力旨在“頒布法律和確定規則，作為保護社會 全體成員財產的壁壘，以便節制權力與緩和對這個社會的每一個階層和每一位成員的統治” 。[13](P269、256)以防止議會與國王一樣專斷，保障自由和權利，并為自由起見，要求“ 政府大可放下一切職能，只須保留國防，維護國內外體系和維護治安等功能就夠了。” [16](P256)從而使“國家向它的具有完全不同私人利益的公民提供追求框架”。[17](P96) 并開始緩慢和穩定地傳播。孟德斯鳩繼承了前人的分權思想，建構了“要防止濫用權力，就 必須以權力約束權力”的完整的三權分立與制衡理論。[18](P154)這一理論在美國革命進程 中付諸實踐并獲得了進一步發展。立法機構受到司法審查的限制，從而使法院成為一道通不 過的防波堤，“防止立法機關或行政機關的任何攬權行為對于任何憲法中由權利宣言規定了 的權利的侵犯，它們會而然地加以抵抗”。[13](P287)受啟蒙思想家的分權學說及英美 革命的，法、德等大陸國家在經過議會斗爭和革命后，也相繼建立起權力分立的政治體 制，并倡導“法治”或力圖建立“法治國家”。雖然受盧梭“人民主權”思想和法、德社會 狀況及傳統的影響，其行政權力的地位十分突出甚至有擴張之勢，但應運而生的行政法 院，對制約行政權力和保護公民權利則產生了重要作用。以至一些西方學者不無夸張地指出 ，“它現在給予公民的保護，使他不受行政當局酌情裁量行為的侵犯，其保護之周到，比當 代英 國所能做到的更有過之而無不及”。[13](P304)這樣，通過議會斗爭及資產階級革命中的市 民社會權利主張、保障和對公權力的分立制約，使公權力服從服務于市民社會權利的要求， 并只能在必要的、為權利實現所需要的、十分有限的范圍內行使。從而以市民社會權利來勘 定、制約國家權力，以權力分立原則制衡國家權力，進而確保市民社會權利免受國家權力的 肆意侵犯，保障多元廣泛的市民社會權利和自由。這一進程始終以且只能以對憲法和法律的 訴求而獲得制度化、規范化和現實保障的，“正是法律的普遍性確立了公民在形式上的平等 ，從而保護他們使其免受政府的任意監護之害。為了確保普遍性，行政必須與立法相分離； 而為了確保一致性，審判必然與行政相分離。實際上，這兩個分離恰恰是法治理想的核心。 由于它們，法律制度應該成為社會組織的平衡器”，[11](P47)同時，以分權為基礎的憲法 制度有一個前提，即對“真正意義上的法律”和“立法機關頒布的、并非普遍性規則的東西 ”加以明確區分，[13](P289)從而要求普遍有效性的良法之治，誠如哈林頓所言，一個市民 社會得以在共同權利或共同利益基礎上建立和維持的方式，是法治而非人治（注：參見[英]詹姆士·哈林頓：《大洋國》，何新譯，商務印書館1996年版，第6頁。另見[1 3](P244)）。

（三）市民權利保護與程序的理性化。有西方學者指出，歐洲人的習慣兩次演化為 理 性的法律制度——羅馬法和普通法。[19]（緒論P1）雖然有柯克關于英國“老田生新谷”和狄 德羅關于法國“舊偶像倒塌”的法律隱喻，[16](P262-263)但是，他們忽略了英法法律 發展都離不開資產階級市民社會演進這一極為重要的歷史事實。而中世紀后期開始的市 民社會自由化和權利保護運動，則有力地推進了西律程序的理性化。在英國，雖然有強 大的中央集權，但地方法院曾掌握在領主手中，它們無力解決鎮壓叛亂、執行判決甚至土地 所有權糾紛，訴訟程序和證據法也是簡樸而非理性的，于是“人們把獲得強有力和迅速的救 濟希望寄托于皇室法院”[20](P243)，這就促進了程序優先于權利的令狀制度和統一的普通 法的形成。漸漸地，“在同專制王權的斗爭中，普通法成為議會政黨手中的強大武器，因為 普通法在長期的歷史發展中，形成了某種韌性，它的繁瑣的和形式主義的技術，使得它能夠 頑強地抵制住來自上級的進攻。自那時起，英國人便把普通法看作基本自由的保障，用它保 護公民的權利，對抗專制權力的肆虐”。[21](P355)普通法遂成為理性的體現，并需保持其 連續性（注：英國御座法院首席法官柯克曾撰著《英國法總論》(1628—1641)，力圖使普通法化 并適應16—17世紀英國的社會生活，倡導議會和普通法至上，并強調法律的生命在于理性。 普通法是理性的體現，它應不斷改變但又要保持其連續性。參見沈宗靈：《比較法》， 北京大學出版社1998年版，第216—217頁。）。而衡平法最初是基于彌補普通法的機械令狀制而出現的，同時也是“從神明裁判 向具有理性的人的裁判進行轉變的結果”。[19]（緒論P6）但衡平法院隨后卻發展成了王室特 權法院，遂與普通法院發生沖突。普通法對衡平法的勝利，在一定意義上乃是權利對權力的 勝利。另一方面，商人曾支持用王室權力創設特別法庭，來將基于民法的理性化法規推行于 經商和海運，以至“都鐸王朝制度曾被用作資產階級打退封建勢力頑抗的鐵錘，但契約性經 濟關系的廣泛擴展，以及產權關系在宗教改革的解決中獲得的保護，意味著1600年以后已不 再需要都鐸式制度了”。[16](P256)于是普通法律師與商人聯盟展開了限制王權特權，保護 貿易、財產及自由權利的司法改革斗爭，并發動了一場不僅反對高級調查團和星室法院，而 且也反對普通法庭之外一切司法機構的運動，宣布普通法法庭有權制止教會和特權法庭的訴 訟程序，并隨即使君權法庭被取消。這樣，“建立新刑事訴訟程序的道路打通了，民眾對起 訴和定罪過程的監督因此可以成為制度，作證方式也將更合理化。確立大陪審團制度、重申 小陪審團的獨立性、嚴格尊重與證人對質的權利，這些乃是三項重要改革”。同時，“傳聞 證據否定法”作為一項制度也“成為了一種新的、合理的法庭訴訟程序基礎”。[16](P256 —257、260)這些新的、合理化的訴訟程序不僅能有效地限制封建權力和保障社會權利，而 且也為市民社會權利之間的平等保護、法律的公平適用提供了必要和可能。1688年光榮革命 后，英國對其法律又進行了重大改革，私法得到快速發展，種種訴訟程序得到革新、重申和 保護。盡管還存在著中世紀的傳統遺跡，但是，它已成為名副其實的資本主義法律，滿足了 當時市民社會權利平等保護和社會安全與秩序對法律程序理性化的需要。

在大陸國家，法律程序的理性化則是與羅馬法的復興緊密聯系在一起的。而羅馬法復興正 是對當時商品發展、新興資本主義成長、市民階級權利和利益要求、以及君主權力擴張 的反應。為保護市民平等權利，在城市首先開始了廢除決斗等非理性的取證手段、確立理性 法和建立一種特殊的城市訴訟程序的運動。[22](P610)而接著受羅馬法復興思潮的，教 會法開始強調理性和良心。1215年第四次拉特朗主教會議，也決定禁止教士參與求助于神意 裁判或上帝判決的訴訟程序，這也就排除了此前訴訟求助于超力量的不合理證據制度。 因此，以教會法為榜樣的，一種新的、較合理的、也較復雜的書面而非口頭訴訟程序，在歐 洲大陸各國逐漸被采用了。它不僅引起了司法組織深刻而有決定性的變革，也為社會受法律 支配觀念的確立和法的統治開辟了道路。（注：參見[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版 ，第46頁。當然，第四次拉特朗主教會議對英國也有很大影響，它導致英國對陪審制度的倍 加重視和最有效地利用。參見[20](P245)）在此后的羅馬法復興過程中，地方習慣法、教會 法、商法與羅馬法互相競爭和滲透，但最終還是導致了歐洲大陸對被視為“成文的理性”的 羅馬法的接受，這樣，“已經被認可的羅馬法發展成了獲得解放的市民社會的法律”。[23] (P86)羅馬法的突出特點是重私法、重實質，也即注重確定個人間的權利和義務，但訴訟程 序也十分重要。因為按羅馬法觀念，訴權是對權利的保障，甚至認為“先有訴權而后才能談 到權利”。[24](P855)歐洲大陸對羅馬法接受的同時，也對其進行了“理性的過濾”和改造 ，[25](P22)出于適應貿易和經濟發展的需要，滿足新貴族和市民階級的權利平等保護要求 及扼制封建司法特權的濫用和非理性化的需要，公開審理、言詞辯論、自由公證等訴訟原則 得到重申和發揚。正是“由世俗和宗教兩方面都進行的訴訟的雙重合理化，蔓延到整個西方 的世界”，[22](P722)法律規則的至上性和市民社會的普遍規則秩序觀念得以逐步確立。經 過17—18世紀資產階級革命及歐陸的法典編纂活動，最終形成了資本主義法律原則和制度， 把權利和權力、權利和義務都納入法律有效規則的框架之中，從而推動了近代法律秩序的建 立。

（四）市民精神的張揚與形式化運動。隨著城市市民社會的逐步形成，“一種新的 精神面貌由此形成，這大致上正是仍在彷徨中的西方早期資本主義的精神面貌，包括一整套 規則，一系列可能性和，同時又代表一種生活和致富的”，[26](P609)在相當程度 上，這些城市對外是擺脫封建束縛而自主自治的，對內則是摒棄封建等級而自由平等的，從 而孕育了民主參與、自由平等、權利和契約、法律和秩序等思想觀念，富有了一定的自由理 性精神和意識。這種觀念、精神和意識體現在城市法上，就是其“共有特征”、“世俗 特征 ”、“憲法特征”及“能力”。而為滿足貿易發展和商人階級需要而出現的商法，則是 “典型的資本主義法”。[10](P475、407、479—481、424)這些法律建構了自己獨特的 和體系，并確立了理性審判程序，從而開始了法律形式化運動。

其次，“3R”運動推動了市民階級法律意識形態的傳播和發展。羅馬法復興的真諦并不在 羅馬法本身，而在于以它為承載而體現出來的要求。羅馬法精神的核心是私法精神，[2 7]其市民法和萬民法包含著對自由民在法律面前平等、遺囑自由、財產私有等市民社會私權 利的確認、契約自由和衡平原則的肯定及法律理性化傾向，這正與中世紀城市市民社會精神 相 吻合，“因為在羅馬法中，凡是中世紀后期的市民階級還在不自覺地追求的東西，都已經有 了現成的”。[28](P454)而按時代需要對羅馬法精神與原則進行改造，進而構建新型理性的 、形式主義的法律規則體系，恰是城市市民社會發展并突破其城墻而向全社會擴張過程中所 要求的。文藝復興對個人和社會的，則突出表現在對人的價值和尊嚴的充分肯定上，并 “呈現一種新的市民意識即社會責任感”（注：[7](P68)一些歷史學家就曾認為，國家制度的起因可以追溯到文藝復興時代的意大 利。因為象米蘭、佛羅倫薩、威尼斯等國家是世俗性的，他們強調公民的責任、忠誠和關心 公 共福利。他們發展了一個強烈的信念，即國家的目的是為了促進它本身的利益。參見[5](P1 25)），而對人的價值和尊嚴的堅持的力量是太大了， “它們一旦被恢復和重新提出，就無法加以永遠的控制”。[29](P67)進而成為自由理性的 近代市民社會精神的重要源泉。它與羅馬法復興運動相匯流，不僅加速了羅馬法的傳播和接 受，也為市民階級的法意識、法觀念注入了人文精神及理性因素。對教會而言，它曾將行商 算作朝圣者一類而予以保護；它動用了大量資源來包括商業法在內的羅馬法；它掀起貿 易是否合于道德的爭論，并在結果上大大有利于市民階層；它還發展了法庭和訴訟程序體制 ?？梢姡鞘惺忻裆鐣捌浞梢庾R形態的發展，是與宗教息息相關的。而且，“沒有教會 ，新興市民階層是不可能建立和傳播正式的社會意識形態的”。[16](P56、54)從11世紀開 始的“十字架反對彎月”的十字軍東征，使“一種新的、專門運用于商人需要的法律，在十 字軍東征時期興起于熱那亞，并傳播到地中海沿岸，又循商路傳向北歐”。[16](P61)市民 意識形態 也隨之擴散。而在16世紀城市市民社會進一步發展、君權主義抬頭及文藝復興運動深入展開 基礎上發生的宗教改革，則促進了個人主義和宗教自由，即“在宗教領域里堅持自我權利， 其程度和領域以及領域里的情況十分相似”，也“促進了民主，至少促進了有限君 主政體”。[50](P215)從而有力地推動了市民社會自由精神及權利觀念的形成和發展，“世 俗的、個人主義的和自由主義的力量，在政治、經濟和知識生活方面日趨得到加強。”[30] (P34)正如西方學者所言，“早期的文藝復興和宗教改革運動構成了西方歷史的第一個重大 轉折點，它不僅是西律傳統的源泉，而且也是西方其他社會思想和社會行動的源泉?！?[10](P642)

再次，市民公共領域的興起促動了近代形式化運動。按哈貝馬斯的觀點，市民社 會公共領域是與市民社會私人領域相分立，而與公共權力領域相對抗的公眾輿論領域。在這 里，公眾通過對公共事務進行自由開放的討論與論辯，形成公眾輿論并進行理性批判，從而 為公共權力提供合法性基礎。市民社會公共領域是市民社會與國家發生分離并獲得自主性的 結果。這時國家權力才賦有了近代意義上的“公共性”，市民社會成員的私權利也獲得了確 認，因而，從等級身分和血緣紐帶中走出來而成為獨立、平等的“單個”人，并形成具 有批判精神的公眾。因此，直到18世紀初，具有功能的公共領域才率先在英國出現，成 為“私人聚集以迫使公共權力在公眾輿論面前獲得合法化的場所”。而“公共領域的政治功 能從作為編纂法國革命憲法的一個構成要素很快就變成了傳遍整個歐洲的口號?！盵23](P24 、80)至此，城市市民社會走向近代市民社會過程中所涌動出來的，并日益高漲的自由理性 的市民社會精神，就不僅獲得了理性、人權、社會契約、法治等為核心的成熟的法 形態，（注：中世紀中后期“法治”觀念所依賴的超驗的神與自然的正義，已為人權、民主的價值及 相關的信念，即古典自然法理論所取代。參見[10](P359)）而且從邊緣走進中心而賦有了新的表現形式、功能和載體，獲得了更加經常、 更加有力、更加自覺的批判精神和社會導向地位。這個“公共王國恐怕不只是用批評態度監 督國家運行，而是啟發、指導和控制它們。它這樣做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 會流行的觀念，此外，恐怕還由于它是作為統治者制度的贊助者而不只是它的臣民。公共王 國一旦作為一個置于國家真正中心的選舉的議會來構成，便可以為選民服務，并且激活國 家通過制定一般的和抽象的法律的，以它的名義代表在選舉的代表中形成的多數或少數 對既定的所持的流行的觀點的傾向?！盵17](P85)事實表明，法德等大陸國家市民社會 公共領域的勃興，有力地推動了歐洲大陸資本主義法律制度的確立和法典編纂運動，法、德 、奧等國家《民法典》的產生，“不僅代表了市民社會的利益，而且動用了市民社會的特殊 媒體：它們都經歷了由私人組成的公眾的反復公開批判。通過有獎征文和問卷調查，公眾輿 論對法典的制定做出了貢獻，甚至在沒有議會機構的地方或議會機構不起作用的地方，如拿 破侖統治下的法國基本上也是如此”。[23](P86)從上可以看出，在整個18世紀，公眾輿論 都被當作是那些建立在爭論——理性主義概念之上的規范的潛在立法資源，它“試圖為社會 領域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式標準之外，還要求自身具有合理性這一客觀 標準?！盵23](P58)因此，作為資產階級私法經典的1804年《法國民法典》，就“反映出從 最初的城市起義開始就一直推動著資產階級的那種精神”。[16](P246)這樣，自由理性的市 民社會精神就以至上性的自然法為理論表現，憑借公共領域而注入法律體系之中，成為西方 法律形式化運動的重要驅動力（注：當然，法律的形式化運動也是與國家權力緊密相關的，也即專制君主在謀求市民階級支 持而建立國家的進程中，必然會對法律理性化給予深切的關注。參見K·巴基、S·巴里克： 《國家在非西方社會經濟中的作用》，《國外社會》1993年第1期；另見公丕祥： 《法制化的理論邏輯》，政法大學出版社1999年版，第214—227頁。）。

縱觀西方近代法治的形成過程，我們不難看出昂格爾關于西方法治產生的論斷的深刻之處 （注：昂格爾斷定法治的產生得益于多元集團和高級法（自然法）這兩個條件。參見[11](P59)）。但是，更具有底蘊意味的是，西歐獨特的歷史條件和遺傳因素，導致了中世紀中后 期市民社會的形成和擴張，進而開始了市民社會與政治國家分離和對立的發展進程，從而使 市民社會權利能有效伸張并與國家權力相抗衡，最終通過“市民社會革命”使國家權力服從 服 務于市民社會權利，并把權力與權利、權利與義務納入一致性、普遍性的法律規制框架之中 。同時，市民社會歷史發展進程中涌動出來的自由理性精神，為這一制度框架提供了必要的 內在合法性支撐，秩序、公平和個人自由也就成為西方法律傳統首要而基本的價值。[31](P 3、7)縱然我們不能斷言這是近代法治產生的全部因素，至少它也是最深層、最本質的因素 。

二、走向法治的分殊、趨同及其當代挑戰

雖然經過17—18世紀資產階級“市民革命”，相繼在英美和歐洲大陸國家確立了近代 法治，但是，這些國家的法治在確立、并走向現代法治過程中所表現出來的模式卻并不 相 同，即以英國為代表的“法的統治”與以德國為代表的“法治國”最為典型。這一人所共知 的事實表象背后，反映了英美和歐洲大陸國家作為法治基礎的國家與市民社會關系的潛在 差異。應當說，封建貴族、教會、市民與王權之間的多元對抗與妥協，是中世紀中后期的普 遍特征，但是，英國與大陸國家所不同的是，“沒有一種舊因素徹底消亡，也沒有一種新因 素徹底勝利，或者某一種原則取得了獨霸優勢。各種力量總是在同時發展，多種利益和要求 總 是在折衷調和”，即使是在正當純君主制如日中天的都鐸王朝，我們也會“看到民主的 原則、公眾的力量在同時興起和壯大”，而不像大陸國家，“包括宗教界和世俗界在內的多 種社會因素——君主制、貴族統治制、民主制，不是齊頭并進，而是首尾相接”。[1](P218 )這種更為復雜、更為活躍的社會局勢的機制，推動了英國議會的成長和職能強化，[32 ](P194)而且為近代市民社會的成長和擴張提供了極為有利的條件和機會，并創造了寬容和 自由的社會精神，形成了英國反抗王權、維護權利的自由主義傳統。這無疑加速了英國市民 社會及其契約的發展進程，使其市民社會的力量日益強大，并逐漸能夠左右國家前進的 方向。正是以新興資產階級為代表的市民社會力量，通過議會形式與王權進行長期斗爭，并 在哈林頓、洛克等人的法治思想鼓舞下，形成并發展了“英國人受的統治而且只受法律 的統治”的法治模式，它包含著這樣一種觀念，即“除了代議制立法機構的權力之外，所有 政府權力都應當由適當明確的法律來分配和限定”。[32](P34)這樣，作為市民社會代表的 議會，就獲得了至上的主權地位，并通過“法律的統治”把國家公共權力框定在法律規則之 下，以制約國家權力來保護個人的自由和權利，使國家權力服從服務于市民社會的權利、利 益的主張和要求，從而形成“自由民主”的社會優位型法治模式，并繼而在美國的法治構造 中獲得了進一步發展（注：美國法治的發展，又對英國產生了。而詹寧斯則對戴雪法治的經典定義進行了檢討 ，進而對“法的統治”提出質疑和修正。參見[33](P30—43、211—220)）。[13](P297)

與此不同，德國從9世紀起一直處于分裂狀態，長達1000年之久，王權衰微。雖然城市十分 發 達，但因王權十分弱小，教會力量強大和封建勢力頑固而無法統一起來，未能占據社會主導 地位。[33](P216～217)當16世紀西歐改革運動使西歐大部分地區市民社會快速發展，并逐 漸過渡到近代資本主義文明之時，德國卻處于“神圣羅馬帝國”的夢想之中，“導致民族國 家、主權國家的建立進程停滯，工商業和農業發展延緩，成為舊封建主義文明的殉葬品”。 [34](P406)這樣，就造成了德國市民社會發展速度放慢乃至停滯，議會也與英法不同，市民 社會代表的成分很小，而成為封建貴族的表決器。而1848年德意志革命與英法革命的一個重 大不同，就是要實現統一德國和推翻專制兩大目標，但最終由容克領導了德意志的統一，新 興資產階級與容克相妥協而建立了憲政體制，并實行了“自上而下的結構改造”。[35](P52 )然而，德國憲法并非是階級及統治關系革命性轉變的結果，而是“一方面是出于發展資本 主義所必需的保障各種秩序，同時在另一方面往往會盡其可能使舊體制得以溫存”，因而是 “外表性立憲主義型的市民憲法”。[36](P42)這樣，雖然使用法治國家的近代詞匯，包裝 上近代國家的外觀，但仍可以使普魯士的封建、絕對主義權力繼續存在。[37]為此，在普魯 士議會里不得不進行圍繞“法治國家”原則的多場斗爭，直到19世紀才創立獨立的行政法院 ，“法治國家”才賦有了新的內涵而有所改觀。以上我們可以看出，德國的市民社會沒能像 英國那樣發達到足以對抗國家，并使國家服從于自己的程度，而在外來壓力下進行資本主義 改造和引進法治原則的背景下，必然要產生偏重于國家的“法治國”理論并付諸實施，從而 構造了德國國家優位型的“法治國家”。日本近代化進程與德國有諸多相似之處，尤其是其 發展進程中所導致的強國家、弱市民社會的結果，而且它是在西方文明壓力下而后發進 入資本主義體系的，因而很容易地接受了德國“法治國”的理論和實踐。[36](P18)[37 ]

不管是優位型的“法的統治”，還是國家優位型的“法治國”，從19世紀末20世紀初 都開始出現相互接近的傾向。在英國，管理私人生活和公民財產的行政權力機構呈現快速增 長之勢，且新的社會和立法賦予這些機構以不斷增加的處置權?！案鼮闃O端的是， 甚至賦予行政機構決定某種‘一般原則’的權力，依據它可以剝奪公民私產。這樣，行政機 構就拒絕使自己受制于任何固定的規則”，對“法的統治”的尊重也明顯下降。這種狀況在 美國也有幾乎同樣的，[13](P384)因而出現了“法治國”的某些因素和傾向。在德國， 自 19世紀60—70年代以后，創設行政法院來監控行政權力，以防止行政權力威脅個人自由和權 利，從而開始為“法治國”注入實質，直至前西德基本法才實現了由“形式法治國”向 “實質法治國”和“社會法治國”的轉變。日本在二戰后則采取行政權力的“法律保留” 等形式予以轉化，這就出現了“法的統治”的某些因素和傾向。此時，“法的統治”與“法 治國”和精神，也在概念、重視基本人權、重視行政權和用征稅完成社會福利等方面發 生 了趨同，[39]并且共同面臨著的挑戰。進入壟斷資本主義以來，特別是二戰后迅速 發展、全球化進程加快、經濟和社會生活復雜多變，使得西方世界的、經濟和文化都發 生了重大變化。其市民社會與國家的關系也產生了重大變異，即一方面是福利國家對市民社 會的更多干預和公司國家的官僚化傾向，另一方面是社群主義、法團主義的市民社會對國 家生活的積極參與和權力分享，加之全球化和信息化對國家和社會生活的沖擊，使得“政府 和公民現在越來越明顯地生活在一個一體化的信息環境中”，政府和市民社會也“并不存在 永久的界限”。[39](P77、83)這種國家與社會關系的重大變異，必然引發對西律傳統 的挑戰——“不僅包括過去數百年的所謂自由的概念，而且也包括源于11和12世紀的西方法 制的結構”。[10](P39)其突出表現就是法律及其運行對集體主義和公共政策的強調、行政 立法和自由裁量權的擴張、更多的實質性正義關懷及國際法對國內法的效力優位要求等等， [10](P38—48)[11](P180—206)[57]這導致了西方法律傳統諸多特征的改變，[10](P43—46 )并直接危及到其傳統法治精神與原則。對此，西方法學家作出了不同的反應（注：作為自由主義法治理論倡導者的哈耶克就宣稱，法治“不僅是自由的保障，而且也是自 由在法律上的體現”。（ [英]弗里德里?！W古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅 等 譯，社會出版社1997年版，第82頁。）因此，在一個有過多計劃的社會，法治就不 能保持。而要真正實現法治，就要求政府的一切強制行動，“都必須明確無誤地由一個持久 性的法律框架來決定，這個框架使個人能帶著一定程度的信心來進行規劃，使前景的不確定 性縮小到最低限度”。[13](P352)昂格爾則指出，福利國家和合作主義導致了法治的衰落和 對實在的、公共性的法律的沖擊，在“后自由主義社會”中，法治已趨向于解體。[11](P18 0—189)基頓、伯爾曼等人強調福利國家對法治的侵蝕。（參見沈宗靈：《西方法》 ，北京大學出版社1992年版，第480頁；[10](P45—46)與此相反，哈貝馬斯則認為，自由主 義法治國家向福利國家的轉型，并沒有導致徹底中斷自由主義傳統，而是表現了連續性。他 們之間的關系在于，“社會福利國家在延續自由主義國家法律傳統當中必須對社會關系加以 改造，因為它也想維持一種能夠包括國家和社會的總體法律秩序。一旦國家本身上升為社會 秩序的支柱，它就必須在對自由主義基本權利作出嚴格規定之外，明確說明社會福利國家發 生之后‘正義’如何才能實現。”[23](P257)弗里特曼、艾倫等人也指出，回到與自由主義 法治 概念相應的“守夜人”國家去，太脫離現代民主的現實了，也是拒絕整個現代文明的趨勢。 （參見沈宗靈：《現代西方法理學》，第480—481頁。）甚至在有關國際會議上開始討論福 利國家與接近正義運動的“第三波”。[57](P5)而后現代主義法學則對西方法律進行了 解構，進而尋求“對法權的關懷，即對人類的關懷”。（ [德]阿圖爾·考夫曼：《后現代法 》，米健譯，法律出版社2000年版，第54頁。）從根本上講，它們都是西方國家和市民 社會關系發生變異，“后社會”沖突、現代性的“斷裂”和全球化對世界的“壓縮”等 所導致的外在沖擊和內在危機的產物。（參見[美]羅蘭·羅伯森：《全球化——社會理論和 全球文化》，梁光嚴譯，上海人民出版社2000年版，第198—208頁。）面對西方國家與市民 社 會的變異給法治帶來的種種危機，昂格爾概括提出了超越現代社會法律的“循環論”和“螺 旋論”；[11](P221—225)伯爾曼注重西方與非西方法律體系和法律傳統的，探求 人類共同法律語言的發展以擺脫其危機。[10](P53)哈耶克力倡明確肯定的、普遍主義的法 治對國家權力的規束，以捍衛自由、民主和私域權利。（參見哈耶克：《通往奴役之路》， 第82—86頁；《自由憲章》，第321—348頁。）而哈貝馬斯則提出新型的“程序主義范式” ，以期找到走出“自由主義范式”和“福利國家范式”二者“難局之途”。（ [德]于爾根· 哈貝馬斯：《法的合法性——〈事實與規則〉要義》，許章潤譯，載鄭永流主編：《法哲學 與法社會學論叢》(3)，第9—10頁。））。

事實上，近代市民經過資產階級革命而獲得了“解放”并與國家并立以來， 市民社會與國家的矛盾關系一直是困擾西方世界的重大而根本的。自由主義和國家 干預主義也始終是西方經濟、政治和社會發展的兩大思潮，并且此消彼長。[40]而高度 社會化、國際化的市場經濟形成之后，市場與計劃、與政府、微觀規范和宏觀調控 便緊密地交織在一起。[41](P3)個人主義學說的化約論也使自己處于要么否認政治主權而陷 入無政府狀態，要么否認個人自由而陷入專制主義的困境之中。[42](P246)人們逐漸認識到 ，自由主義應“承認公眾的和私人間的矛盾，承認個人和公民、個人和群體的雙重角色。問 題在于：怎樣找到共同的目的，同時又保留達到共同目的的個人手段；怎樣確定個人（以及 群體）的需要并找到滿足需要的共同手段。[43](P341)而平等與效率的艱難選擇及市場失靈 與公共失靈的現實困惑，也迫使西方人殫精竭慮于政府和市場關系的設計與權衡（注：參見[美]阿瑟·奧肯：《平等與效率——重大的權衡》，王忠民等譯，四川人民出版社1 988年版；[美]查爾斯·沃爾夫：《市場或政府——權衡兩種不完善的選擇》，謝旭譯，中 國發展出版社1994年版；等等。）。面對經 濟和社會生活的日益復雜多變、福利國家危機以及全球化進程中的權力流變，[44]西方國家 則開始企業化的行政改革，由此進入“新公共管理”，[45](P300)超越“左”與“右” 的“第三條道路”和實踐逐漸興盛起來，對市民社會與國家共生共強、市民社會參與國 家、市民社會與國家合作互補等等。[46]（導論）隨之而來的是，以國家權威為基礎、以自上 而下的單向度權力運行標志的“統治”，漸漸被以多元權威為基礎，以分散化、相互的多向 度權力運行為標志的“治理”所取代，力圖形成政府和公民，國家和市民社會的互動合作關 系，以實現“善治”（注：參見俞可平：《引論：治理與善治》，載俞可平主編：《治理與善治》，社會 出 版社2000年版；楊雪冬：《第三條道路：舊路還是新途》，載楊雪冬、薛曉源主編：《“第 三條道路”與新的理論》，社會科學文獻出版社2000年版。）。這種“善治”賦有“透明性”、“責任性”、“回應”和“有效” 等基本要素，然而，其十分重要的要素則是合法性和法治（注：參見俞可平：《引論：治理與善治》。在西方有關“有效治理”的含義中，法治居于首 位。參見[法]瑪麗—克勞德·斯莫茨：《治理在國際關系中的正確運用》，肖存毛譯，載俞 可平主編：《治理與善治》，第268頁。）。法治訴求難以機械固守西 方傳統的自由主義、個人主義價值原則，但是，它也絕不會為福利國家的過度權力擴張而張 目。因為“在整個西方憲政史中始終不變的一個觀念是：人類的個體具有最高的價值，他應 當免受其統治者的干預，無論這一統治者為君主、政黨還是大多數公眾。”[47](P15)而且 ，“自由范式”和“福利國家范式”都已表露出明顯的缺陷（注：“自由法律范式”主張法律主體應理性地追求其人生目標，自主地構設“私法社會”（所 有權和契約自由），期望只要保障個人自由領域即可實現社會正義?？墒?，它忽略了法律能 力的平等因素，因而“一方面，私法的現有規則必須作實質性的詳盡說明；另一方面，必須 引入基本的社會權利，這些權利主張更公正地分配社會財富，以及更有效地防止社會導致的 威脅”。而在批判“自由法律范式”基礎上產生的“福利國家范式”，則出現了福利溫情主 義，它補救實際生活條件和權力位勢（差別）的努力，導致了類似“標準化”干預，“這將再 一次限制假定的受益者對自主的人生目標之追求?！眳⒁姽愸R斯：《法治與民主的內在關 系》，景躍進譯，載《社會科學輯刊》（香港），1994年（總第9期）。）。為此，“第三條道路” 政治的指導性原則，就是深化并拓展雙向民主，使“政府可以同公民社會中的機構結成伙伴 關系，采取共同行動來推動社會的復興和發展。”[40](P73)自由主義與社群主義作為西方 政治的兩大主流，也呈現明顯的對立與互補之勢，[48](P127)其核心是重新思考國家行 動的形式和界限與市民社會的形式二者良性互動關系，以期協調自由與平等、個人/群體與 國家、私域與公域、個性與共性、普遍與特殊等等的對立沖突。在此情境下，“追求政治合 法性，追求一個以尊重權威和法律為特征的政治秩序，意味著追求民主自治模式的必要性” 。[49](P416)可見，西治正面臨著挑戰與創新并存的局勢，雖然它尚不十分明朗，但其 力圖回應和超越的趨向卻清晰可見。而亞洲趕超型國家（如日、韓等）是在“外生后發型”現 代化進程中，形成國家與市民社會的分離互動關系，川島武宜就曾直言：“我們缺乏市民社 會和作為其政治反映的近代國家。在這種態勢的支配下，向中世紀甚至向‘神話時代’的復 歸，否認個人的自由，比近代法意識及倫理更容易被人們所接受。結果只能是靠權力‘從上 面’強行地控制”，[51](P48)這難免會導致一種權力規則秩序。因而，其法治進程很重要 的方面，就是以市民社會為目標來構建多元社會，衡平“亞洲價值”和“西方價值”，韓國 甚至有學者極端地主張以國家立法、執法為主，逐漸向輔以社會多元立“法”、執“法”過 渡，并最終以社會規范來取代國家法制。[52]而市民社會的發育成長，也同樣構成了當代非 洲政治變革的一個重要因素。[52](P197—198)從上不難看出，市民社會與國家互動發展關 系的變化，決定著法治的走向和模式。也就是說，市民社會與國家的互動發展關系，不僅奠 定了法治產生和運行的社會基礎，也設定了法治運行的邊際或界限。

三、啟示：國家和關系重構與法治之路

市民社會和國家的分離互動雖然產生于近代西方，但其演進卻是人類社會共有的。為此， 馬克思主義經典作家早就指出，市民社會是全部的真正發源地和舞臺，而且其唯物史觀 的一個基本原理，就是市民社會制約和決定國家而不是相反（注：參見《馬克思恩格斯選集》第1卷（上），人民出版社1972年版，第41頁、第43頁；《馬克 思恩格斯選集》，第4卷（上），人民出版社1972年版，第192頁。）。然而，東西方的市民社會與 國家呈現的確實是迥異的道路。古希臘城邦是一種公民共同體，公共生活和私人生 活相“復合”而使國家“直接等同于社會”；[17](P96)而古羅馬公共生活和私人生活發生 了分離，[54](P22—26)但奴隸制商品是在國家政治、軍事和的支持與保障下獲得 繁榮發展的，因而呈現國家對市民社會的“監護”狀態（注：參見威爾·杜蘭：《世界文明史——凱撒與基督》（上），第428—440頁，《世界文明史 ——凱撒與基督》（下），第512—527頁；楊共樂：《羅馬社會經濟》，北京師范大學出 版社1998年版，第88頁、第102—103頁、第27—28頁、第75頁等；金觀濤、唐若昕：《西方 社會結構的演變》，四川人民出版社1985年版，第32頁。）；而進入中世紀，表面上是“無國 家”狀態，實質上則是市民社會直接地具有政治性質形成了國家對市民社會的吞噬（只不過 這種吞噬是脆弱的）（注：參見《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第441頁、第284頁；伯恩斯、拉爾夫：《世界文明 史》，第2卷，第11頁。），直到近代市民社會獲得了政治解放而與國家并立發展。在印度、中 國、波斯、土耳其、阿拉伯及斯拉夫等東方，國家和市民社會的關系則沒有那種曲折發展的 經歷，從國家于社會中產生之時起，便反過來侵吞了社會，形成國家同化、吞噬市民社會的 “東方專制主義”。它沒有古希臘那種國家與市民社會的“復合”，也不同于古羅馬那種國 家對市民社會的“監護”，更不具有西歐中世紀國家吞并市民社會所附有的那種多元權力斗 爭的復雜性和脆弱性，而是堅固的“東方專制主義”的單一性。這種“總合統一體”的國家 神圣氣質成為東方社會的共同特征和歷史遺傳基因（注：參見《馬克思恩格斯全集》，第46卷（上），第473頁；劉學靈：《東方社會政治形態史論 》，上海遠東出版社1995年版，第249—275頁、第301—364頁。）。不僅造成了東方社會的停滯，也使民 主法治無以產生和發展。直到在西方國家殖民擴張的嚴重壓力之下，東方國家才紛紛以革命 或變革方式爭取民族獨立和趕追化，市民社會和國家的分離互動也才提上日程，民主與 法治也才開始起步。雖然我們不能囿于東方、西方、傳統、現代及歐洲中心主義、東方主義 那種僵死的二元論（注：進入20世紀后，西方中心論在斯賓格勒、湯因比、馬勒克拉夫、斯塔夫里阿諾斯等人努 力下，逐漸轉變為人類文化多元論或全球文明論，它“關注的是整個人類，而不是局限于西 方人或非西方人”。斯塔夫里阿諾斯：《全球通史——1500年以前的世界》，吳象嬰等譯， 上海社會出版社1988年版，第54頁。西方學者薩義德、中國學者日知等也對傳統二元思 維模式及“東方專制主義論”提出批評或質疑。參見[美]愛德華·W·薩義德：《東方學》 ，王宇根譯，生活·讀書·新知三聯書店1999年版，第4頁、第266頁；日知：《中西古典學 引論》，東北師范大學出版社1999年版，第365—434頁。），但東、西方國家與市民社會迥異的內在關系和發展邏輯，確實在相當 程度上決定了民主法制在東西方的不同歷史命運。

在當今全球化，市民社會與國家互動關系的建構已成為一種世界浪朝。就是說，“只 要現代國家還趨于動員和重組它的國民生活，市民社會和國家的這種界分似乎就一定會繼續 起作用”，[56]它構成了民主生活和民主秩序的核心特征”，[49](P394、396)并呈現一種 “ 全球走向”。[56]可見，國家和市民社會關系的重要，即建立二者的良性互動關系，是推進 當代民主與法治的關鍵。應當說，盡管西方一直在努力調適國家和市民社會關系以應付其民 主與法治受到的嚴峻挑戰，但受其資本主義性質的局限，他們是難以確立起其國家和市民社 會的良性互動關系的。而只有在社會主義社會，普遍利益與特殊利益、公域與私域、權力與 權利、個性與共性才能真正最終統一于人的自由發展，故而二者良性互動關系才能切實確立 起來，社會主義民主和法治也才有更廣闊的發展前景。然而過去受斯大林模式的，片面 乃至錯誤理解馬克思主義和社會主義，加之傳統東方遺傳因素的作用，我們曾推行高度集權 的政治經濟體制，使國家同化乃至兼并了市民社會，不僅扼制了社會生產力的發展，限制了 社會主義制度優越性的發揮，也阻滯了民主法治進程?，F在，絕大多數社會主義國家都在進 行市場化改革，以“小政府，大社會”取向來調整和重構國家與市民社會關系，以適應全 球化時代社會經濟發展的需要。這樣，要推進中國法治進程，我們就不應僅僅滿足于民主政 治、市場經濟和理性文化這一“法治基礎和條件”的一般性解說及其實踐，更不應僅僅是法 律制度的簡單植入和法律體系的建構及其實施，而應立足于國家和市民社會關系這一深廣視 野來審視法治及其建構，并著力建立國家和市民社會分立互動、雙向制衡、民主合作的 良性互動關系，營造法治的本土化根基。即大力培育社會主義市民社會并努力推進其自主性 ，立足服從服務于市民社會需要而縮減并轉變政府職能，進而確立多元社會權利基礎、公權 力 權威和“良法”之治（注：多元社會權利包括個人私權利、民間社會組織權利、基層自治（如村民自治、鄉鎮自治、 街委自治等）權利、公司自治權利以及其他經濟組織權利等等。公權力權威意指職能少而有 力的公權力，而不是職能多而無力的公權力。這種公權力應限于宏觀調控管理并依法賦權和 運作?！傲挤ā敝问侵阜蓱瀼刈杂伞⑵降取⑷藱嗟壬鐣髁x正義法精神，賦有至上地 位并成為治國之根本。），使依法治國與市民社會理性規則秩序相回應和契合（注：即依法治國應立足于對社會的回應，并以市民社會自主自律的內生秩序為源泉和根基， 以 避免“依法治理”中的權力法律化和工具主義、實用主義、懈怠主義傾向。）。只有這樣， 才能以多元權利來分享、平衡和制約權力并扼制腐敗，才能使權利和權力共同納入法律規制 框架之中并樹立起法律至上權威，以權利保障和權力制約為核心取向的法治秩序也才能最終 確立起來。

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字庫未存字注釋：

＠①原字母o上¨

＠②原字左木右丹

＠③原字左火右田